Bkanca Estla Zumaeta Oropeza (Perú)
- Introducción
Las medidas cautelares en el arbitraje internacional cumplen un rol fundamental en la protección de los derechos de las partes durante el proceso arbitral. Estas medidas buscan evitar un perjuicio irreparable, garantizar la ejecución efectiva del laudo y preservar el statu quo del conflicto.
El presente estudio examina la función esencial de las medidas cautelares en el arbitraje internacional, con un enfoque particular en su aplicación en el marco normativo peruano. Se busca comprender las similitudes y diferencias entre el marco normativo internacional y la legislación peruana, identificando oportunidades de mejora en el sistema peruano. El estudio se centra en los desafíos y mejores prácticas para la adopción y ejecución de medidas cautelares, tanto a nivel global como nacional, con el objetivo de contribuir a la comprensión de este importante aspecto del arbitraje.
- Concepto y Naturaleza de las Medidas Cautelares
Las medidas cautelares pueden definirse como «decisiones provisionales emitidas por un tribunal arbitral o una corte nacional para proteger los derechos de una de las partes antes de que se dicte el laudo final» (Born, International Commercial Arbitration, 2021, 2145). Según el artículo 17(2) de la Ley Modelo de la CNUDMI, una medida cautelar es «cualquier disposición temporal que ordena a una de las partes mantener o restablecer el statu quo, evitar un perjuicio irreparable o preservar bienes» (UNCITRAL, 2006).
Las medidas cautelares en el arbitraje internacional pueden clasificarse en diversas categorías, entre las que destacan: (i) el embargo preventivo de bienes o cuentas bancarias; (ii) las órdenes de prohibición de venta o transferencia de activos; (iii) las medidas destinadas a la preservación de pruebas; y (iv) las garantías procesales para cubrir costos litigiosos (‘security for costs’).»
- Regulación de las Medidas Cautelares en el Arbitraje Internacional
3.1. Marco Normativo Internacional
Las medidas cautelares en el arbitraje internacional se regulan a través de distintos instrumentos normativos, entre los cuales destacan:
- Ley Modelo de la CNUDMI (2006)[1]: Establece la potestad de los tribunales arbitrales para emitir medidas cautelares y la posibilidad de ejecutarlas a través de cortes nacionales (artículos 17A y 17J).
- Convención de Nueva York (1958)[2]: Facilita la ejecución de laudos arbitrales en jurisdicciones extranjeras, aunque existe debate sobre si las medidas cautelares pueden ser ejecutadas bajo su marco (van den Berg, 2020).
- Reglamentos de Instituciones Arbitrales: Diferentes instituciones arbitrales han adoptado disposiciones específicas sobre medidas cautelares, tales como:
- Reglamento CCI (2021), art. 28(1)[3]: Permite al tribunal arbitral ordenar «cualesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas».
- Reglamento SIAC (2021), art. 27[4]: Faculta a los tribunales a ordenar «interim relief» con fuerza vinculante.
- Reglamento LCIA (2020), art. 25[5]: Regula la posibilidad de medidas cautelares tanto antes como después de la constitución del tribunal.
3.2. Facultades del Tribunal Arbitral
El tribunal arbitral puede ordenar medidas cautelares siempre que lo permita el acuerdo de arbitraje o el reglamento aplicable. No obstante, el principal desafío es la falta de imperium para hacer cumplir sus decisiones, lo que requiere del auxilio de cortes nacionales (Redfern y Hunter, Law and Practice of International Arbitration, 2021, 346).
3.3. Intervención de Cortes Nacionales
Los tribunales nacionales pueden intervenir en la ejecución de medidas cautelares cuando:
- Se requiere la aplicación de sanciones en caso de incumplimiento.
- La medida involucra a terceros no vinculados al arbitraje.
- La ley nacional otorga facultades exclusivas a los jueces para ciertas medidas (como embargos o congelación de activos).
Un caso emblemático en materia de ejecución de medidas cautelares en el arbitraje internacional es U&M Mining Zambia Ltd v. Konkola Copper Mines plc (2013). En este fallo, un tribunal inglés reconoció y ejecutó una medida cautelar dictada por un tribunal arbitral extranjero, lo que evidencia la relevancia de la cooperación judicial en el arbitraje internacional.
- Medidas Cautelares en el Arbitraje de Emergencia y su Regulación en el Perú
4.1. Arbitraje de Emergencia
El arbitraje de emergencia permite solicitar medidas cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral. Se encuentra regulado en diversos reglamentos institucionales, como:
- Reglamento CCI (2021), art. 29: Permite designar un árbitro de emergencia para otorgar medidas urgentes.
- Reglamento HKIAC (2018), art. 23: Establece un plazo máximo de 15 días para la decisión del árbitro de emergencia.
- Reglamento SIAC (2021), Apéndice 1: Prevé resoluciones en un máximo de 14 días.
El uso del arbitraje de emergencia ha crecido debido a su rapidez y eficacia, aunque enfrenta obstáculos en la ejecución de sus decisiones, especialmente en jurisdicciones que no reconocen estas medidas como «laudos» ejecutables bajo la Convención de Nueva York (ICC Bulletin, 2022).
En buena cuenta, el arbitraje internacional se ha consolidado como un mecanismo eficiente para la resolución de disputas comerciales y de inversión, ofreciendo a las partes mayor flexibilidad, especialización y neutralidad en comparación con la jurisdicción ordinaria. Dentro de este sistema, las medidas cautelares juegan un papel fundamental, ya que permiten garantizar la efectividad del laudo arbitral y evitar daños irreparables a las partes en conflicto. La facultad de los tribunales arbitrales para dictar tales medidas, así como el reconocimiento y ejecución de las mismas, varía según la normativa aplicable y el marco institucional bajo el cual se desarrolle el arbitraje.
En el ámbito internacional, las medidas cautelares han evolucionado en función de los tratados, reglamentos y normas de instituciones arbitrales como la CNUDMI, la CCI y el CIADI. La tendencia general apunta a otorgar a los árbitros mayor autonomía para dictar medidas provisionales, siempre que se cumplan criterios de urgencia, proporcionalidad y necesidad. Sin embargo, la ejecución de estas medidas sigue siendo un reto, ya que en muchos casos depende de la colaboración de los tribunales estatales, cuya disposición varía según el ordenamiento jurídico de cada país.
4.2. Reflexiones sobre su regulación en el Perú
El marco normativo peruano en materia de medidas cautelares en arbitraje está regulado por el Decreto Legislativo Nº 1071[6] y su modificatoria, el Decreto de Urgencia Nº 020-2020. Entre sus aspectos principales destacan:
- Facultad del tribunal arbitral: El artículo 47(1) otorga a los árbitros la potestad de emitir medidas cautelares.
- Ejecución ante los jueces: Según el artículo 48, los jueces peruanos deben ejecutar las medidas cautelares «sin admitir recursos ni oposición alguna».
- Auxilio de cortes nacionales: Aunque el tribunal arbitral puede dictar medidas cautelares, en ciertos casos se requiere la intervención judicial para su ejecución.
Comparación clave:
| Aspecto | Arbitraje Internacional | Arbitraje en el Perú |
| Regulación | Ley Modelo, CCI, SIAC, etc. | Ley de Arbitraje (DL 1071) |
| Árbitro de emergencia | Permitido en reglas internacionales | No regulado expresamente |
| Ejecución judicial | Depende de la jurisdicción | Obligatoria según art. 48 |
La doctrina sostiene que «el árbitro de emergencia es una alternativa eficiente para obtener medidas cautelares en el arbitraje sin recurrir a la jurisdicción estatal»[7], lo que demuestra la tendencia hacia un arbitraje más autónomo.
En nuestro país, los principales centros arbitrales, como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM) y el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, regulan la figura del Árbitro de Emergencia» (CMS Law 2025).
Aunque varios centros arbitrales en el Perú han adoptado regulaciones sobre el árbitro de emergencia, su aplicación no está uniformemente reconocida en la legislación nacional. A diferencia del marco internacional, donde los reglamentos de la CCI, SIAC y LCIA establecen procedimientos homogéneos, en Perú la validez de las decisiones de árbitros de emergencia puede ser cuestionada ante el Poder Judicial.
Y en efecto, las medidas cautelares en el arbitraje peruano han experimentado un crecimiento significativo, en gran parte impulsado por el Decreto Legislativo N° 1071, que recoge estándares internacionales y otorga a los árbitros la facultad de conceder medidas cautelares. No obstante, la aplicación indebida de medidas cautelares puede derivar en una vulneración de los derechos de las partes, afectando garantías fundamentales debido a la falta de legitimidad del árbitro de emergencia en arbitrajes en los que no se ha pactado su intervención, y debido a la inaplicación injustificada del Decreto de Urgencia N.º 020-2020.
Esta problemática ha sido tratada por algunos centros de arbitraje como la Cámara de Comercio de Lima (CCL) o el de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM), en las que establecieron restricciones para acceder a un Árbitro de Emergencia, cuando el Estado sea parte del arbitraje. De igual forma, la eliminación del servicio de árbitro de emergencia por parte del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP en 2024 indica una tendencia hacia la reevaluación de este mecanismo en arbitrajes que involucran al Estado.[8]
Las restricciones impuestas por ciertos centros de arbitraje respecto al uso del árbitro de emergencia en casos donde el Estado es parte reflejan preocupaciones sobre el uso indebido de las medidas cautelares por los árbitros de emergencia y la protección de los intereses públicos. Por ello, resulta fundamental sobre la justificada razonabilidad de las restricciones para a aceptación de medidas cautelares irregulares llevadas tramitadas por centros de arbitraje de dudosa reputación. Por ello, con la descripción y análisis de esta problemática de las medidas cautelares en el arbitraje peruano, se busca con este artículo contribuir a la comprensión de los desafíos y mejores prácticas en la adopción y ejecución de medidas cautelares en el arbitraje en el contexto nacional, sin perjuicio de acoger las buenas prácticas del arbitraje internacional, siempre que no sean incompatibles con la naturaleza del arbitraje administrativo en contrataciones del estado que es donde más se viene desarrollando estos temas en los que no se debe perder de vista la protección del interés público.
En mi condición de Procuradora Pública del Sistema de Defensa Jurídica del Estado he podido presenciar que la figura de las medidas cautelares en los arbitrajes sobre contrataciones del Estado en nuestro país, se vienen emitiendo decisiones cautelares a cargo de árbitros de emergencia sin respetar lo establecido en el Convenio Arbitral, por lo general los contratistas solicitan árbitros de emergencia sin estar pactados en las cláusulas de solución de controversias o se dirigen ante centros de arbitraje distintos a los establecidos en el convenio arbitral o se designa árbitros de emergencia que no están registrados en el Registro Nacional de Árbitros del OSCE (obligatorios para los procesos arbitrales en los que participa el Estado), o simplemente nos encontramos con árbitros de emergencia o Tribunales Arbitrales que acogen las solicitudes de medida cautelar sin cumplirse los requisitos y condiciones previstas para el otorgamiento de medidas cautelares, o aplican con ligereza el control difuso para poder conceder medidas cautelares vulnerando garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa.
Asimismo, las Procuraduría Públicas cuentan con casuística de medida cautelares otorgadas por árbitros de emergencia que no son competentes para conocer la controversia, y aún así emiten la resolución cautelar, vulnerando claramente el derecho de su contraparte.
Dada esta situación adversa para las Entidades públicas, el Sistema de Defensa Jurídica del Estado viene gestionando la estrategia procesal de interponer una acción de amparo contra estas resoluciones que conceden cautelares emitidas por centros de arbitraje que no forman parte el convenio arbitral, para lo cual podemos citar a modo de jurisprudencia la Resolución N° 29 del Expediente N° 05487-2023-0-1801-JR-DC-01[9], que declara FUNDADA la demanda de AMPARO y en consecuencia Nula la Resolución Cautelar N° 01, 02 y 03 emitida por el Árbitro de Emergencia emplazado.
Esta problemática advertida no ocurre en el arbitraje internacional, toda vez que se debe tener cuidado y analizar la competencia de los Centros de Arbitraje que se prestan para que árbitros de emergencia dicten medidas cautelares ilegales e inejecutables.
- Conclusiones y Recomendaciones
La proliferación de medidas cautelares otorgadas por árbitros de emergencia sin un respaldo normativo claro o sin el consentimiento expreso de las partes genera un grave riesgo para la seguridad jurídica en el arbitraje peruano. La falta de uniformidad en la regulación y la inaplicación del Decreto de Urgencia N.º 020-2020 han permitido que tribunales arbitrales adopten medidas sin respetar los principios del debido proceso y el derecho de defensa. Esto contrasta con el arbitraje internacional, donde los marcos normativos y reglamentarios garantizan mayor predictibilidad y control sobre la adopción de medidas provisionales. Es necesario fortalecer los mecanismos de supervisión y establecer criterios claros que delimiten la intervención del árbitro de emergencia en el arbitraje peruano.
Si bien el árbitro de emergencia ha sido reconocido como un mecanismo eficiente para la adopción rápida de medidas cautelares, en el contexto de las contrataciones del Estado, su uso indebido puede comprometer el interés público y la estabilidad del sistema jurídico. La restricción impuesta por ciertos centros arbitrales peruanos, como la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y AMCHAM, respecto a la aplicación del árbitro de emergencia en arbitrajes donde el Estado es parte, refleja una preocupación legítima sobre la vulnerabilidad de la administración pública frente a decisiones arbitrales que no cumplen con los estándares mínimos de legitimidad. Esta situación plantea la necesidad de reformar la normativa para garantizar que el uso de medidas cautelares en arbitrajes con el Estado respete el principio de legalidad y proporcionalidad.
La casuística evidenciada por la Procuraduría Pública del Sistema de Defensa Jurídica del Estado confirma la existencia de un problema sistémico en la concesión de medidas cautelares dentro del arbitraje peruano. La práctica de designar árbitros de emergencia sin estar registrados en el Registro Nacional de Árbitros del OSCE o de recurrir a centros arbitrales sin competencia legítima ha llevado a que se vulneren derechos fundamentales, afectando la confianza en el sistema arbitral. Ante este escenario, la respuesta del Estado mediante la interposición de acciones de amparo constituye un mecanismo necesario, pero reactivo. Lo ideal sería establecer mecanismos preventivos que permitan controlar la designación de árbitros de emergencia y la ejecución de medidas cautelares desde una perspectiva que combine la autonomía arbitral con el respeto a los principios constitucionales.
[1] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (2006): Este documento establece el marco para las medidas cautelares en el arbitraje internacional.
[2] Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros (1958): Esta convención es fundamental para la ejecución de laudos arbitrales internacionales.
[3] Reglamento de Arbitraje de la CCI (2021): Contiene disposiciones sobre medidas cautelares y el arbitraje de emergencia.
[4] Reglamento de Arbitraje de la SIAC (2021): Incluye regulaciones sobre medidas provisionales y árbitros de emergencia.
[5] Reglamento de Arbitraje de la LCIA (2020): Este reglamento aborda las medidas cautelares en el contexto del arbitraje internacional
[6] Ley de Arbitraje del Perú (Decreto Legislativo N.º 1071): Regula las medidas cautelares en el arbitraje dentro del territorio peruano.
[7] CMS Law. 2025. El Árbitro de Emergencia: una alternativa para obtener en forma rápida una medida cautelar. Accedido el 13 de marzo de 2025. https://cms.law/es/per/publication/el-arbitro-de-emergencia-una-alternativa-para-obtener-en-forma-rapida-una-medida-cautelar.
[8] Campos / Arbitraje e Infraestructura. 2023. «Medidas cautelares de emergencia en arbitrajes con el Estado.» Publicado el 26 de mayo de 2023. https://camposabogados.pe/parte-i-medidas-cautelares-de-emergencia-en-arbitrajes-con-el-estado/.
[9] Consultar Sentencia en el siguiente link: https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html
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