Presentado por: Karen Barranco (Panamá), Mario Chacon (Perú), Irene Garay (Guatemala) y Narem Roel (Perú).
INTRODUCCIÓN
Las cláusulas FITR son herramientas legales diseñadas para prevenir la multiplicidad de procedimientos y asegurar la coherencia en la resolución de disputas. Sin embargo, la interpretación de estas cláusulas puede variar, lo que genera incertidumbre y controversia. Para abordar esta cuestión, los tribunales y paneles arbitrales han desarrollado diferentes tests para determinar si una disputa ya ha sido sometida a otro foro y, por lo tanto, está excluida de una nueva adjudicación.
LAS CLÁUSULAS FORK-IN-THE-ROAD.
Las cláusulas FITR, son definidas por Waibel[1], como aquellas cláusulas que ofrecen al inversionista una elección entre someter una determinada disputa a las cortes domésticas del Estado parte, o bien, a un Tribunal Arbitral.
Así, una vez que el inversionista realiza dicha elección, esta se considera definitiva, por lo que ya no podrá someter la disputa en el foro que no eligió.
Por otro lado, para Kaufmann-Kohler y Potestà[2], las cláusulas FITR persiguen el siguiente objetivo: evitar los procedimientos paralelos, y con ello: (i) evitar la duplicación de costos que ello implicaría, (ii) evitar que se produzca una doble remediación, y (iii) evitar decisiones contradictorias o inconsistentes.
Según las autoras, en particular, las cláusulas FITR están dirigidas a evitar que una disputa sea litigada primero ante cortes domésticas, y luego ante un tribunal internacional, y vice-versa.
CUESTIONES DE JURISDICCIÓN Y CLÁUSULAS FORK-IN-THE-ROAD.
El estándar de preclusión
El estándar de preclusión en el arbitraje de inversiones es un principio que busca evitar la multiplicidad de procedimientos sobre la misma disputa entre las mismas partes. Hay dos principales enfoques o test utilizados para determinar si se aplica la preclusión en el arbitraje de inversiones:
“Triple Identity Test”
El TTI es un enfoque tradicional y estrictamente formalista. Según este test, para que una cláusula FITR se aplique y excluya la competencia de un tribunal, deben cumplirse tres criterios simultáneamente: (i) identidad de partes (ii) identidad de objeto e (iii) identidad de causa. Esta interpretación incorpora elementos de la doctrina de lis pendens y res judicata para darle contenido a la cláusula de elección de vía. Uno de los leading cases donde se aplicó este estándar de preclusión es el caso Toto Costruzioni c. República del Líbano[3].
“Fundamental Basis Test”
El FBT es un enfoque más flexible y sustancialista. En lugar de centrarse en la identidad formal de las partes, el objeto y la causa, este test examina la «base fundamental» de la disputa. La clave es determinar si las disputas, aunque presentadas de manera diferente, comparten una base esencialmente similar: (i) análisis de hechos subyacentes; (ii) evaluación de los reclamos; (iii) contexto de la disputa. Es decir, este test determina que una vez iniciada una controversia cuya base sustancial es, razonablemente, la misma, los foros alternativos quedan bloqueados. Uno de los leading cases donde se aplicó este estándar de preclusión es el caso Pantechniki c. República de Albania[4].
Los estándares de preclusión y la interpretación teleológica del Tratado.
Justificación del arbitraje de Tratados Internacionales.
Como bien indica Prislan[5], existen diversos tratados de inversión que tienen expresamente establecido que se puede recurrir al arbitraje como una alternativa a someter una disputa a cortes domésticas – sin embargo, independientemente de que existan tratados que no contemplen ello expresamente, siempre le será posible al inversionista llevar su disputa a las cortes domésticas de un Estado parte, a menos que el Tratado disponga expresamente la exclusión de estas últimas.
Sobre ello, Wehland[6] aclara que las decisiones que toman las cortes domésticas de un Estado parte en un Tratado pueden, a su vez, constituir un incumplimiento de las obligaciones internacionales de este país.
En ese sentido, nos encontramos con que los Tribunales Arbitrales pueden a su vez servir como instancias revisoras hasta cierto punto[7], de las decisiones judiciales que toman los Estados parte respecto de una determinada disputa, a fin de que examinar si dichas decisiones acarrean un incumplimiento, ya sea a nivel procedimental, o a nivel sustancial.
Ello, debido a que los Estados tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales[8], independientemente de lo que establezcan sus leyes domésticas[9] – considerando además el principio iura novit curia[10].
Así, podemos entender que, independientemente de que el claim hecho en una corte doméstica (del Estado parte), por el inversionista sea uno relacionado al incumplimiento de obligaciones contractuales, o uno directamente relacionado al incumplimiento de las obligaciones internacionales – los Estados tienen en todo momento el deber de asegurar el cumplimiento de estos últimos al momento de emitir una decisión judicial.
Asimismo, para ello, la decisión judicial no necesariamente tiene que constituir una denegación de justicia (dependiendo de lo que indique el Tratado), sino que puede suponer un incumplimiento de la obligación internacional, independientemente de que exista o no denegación de justicia en el fallo en cuestión[11].
Vemos, pues, que el arbitraje de inversiones no es únicamente una alternativa a litigar una disputa en una corte doméstica, sino que también supone una garantía de que se va a remediar el incumplimiento de la obligación internacional.
La interpretación teleológica del Tratado y las cláusulas FITR.
Tomando en cuenta que el arbitraje de inversiones tiene como finalidad ofrecer un remedio al incumplimiento de las obligaciones contenidas en un Tratado, tenemos que volver a interpretar la justificación para las cláusulas FITR. Volviendo a la definición de Kaufmann-Kohler y Potestà, cabe aclarar: (i) Respecto de la duplicación de costos, esto se encontraría justificado siempre y cuando sea necesario para asegurar el cumplimiento del Tratado; (ii) Respecto de la “doble remediación”, ello quedaría justificado también, siempre y cuando el remedio brindado por la corte doméstica haya resultado insuficiente en aras a garantizar el cumplimiento del Tratado; (iii) Respecto de evitar las decisiones contradictorias o inconsistentes, ello no podría ser entendido como una finalidad de las cláusulas FITR – toda vez que, como bien explica Wehland, la decisión tomada por las cortes domésticas puede en sí misma suponer un incumplimiento a las obligaciones del Tratado – por lo que siempre será necesario mantener la posibilidad de que el Tribunal Arbitral[12] cuestione y contradiga las decisiones judiciales de las cortes domésticas del Estado parte.
Empero, sólo sería posible considerar dichos factores – es decir, si es que existe un incumplimiento del Tratado por parte de la corte doméstica[13], si es que el proceso ya se está tramitando, o si el mismo ha concluído; con lo que estos actos procesales ya constituirían hechos nuevos con relación al claim sobre el cuál la corte doméstica ya emitió decisión.
En ese sentido, podemos afirmar que la razón principal por la que es preferible evitar los procedimientos paralelos, considerando los puntos (i), (ii) y (iii), es que ello implicaría una mayor complejidad innecesaria para resolver una determinada disputa toda vez que:
- Si el inversionista ya optó por un “camino” en la cláusula FITR, y encuentra que la decisión judicial no cumplió con una obligación internacional, podría reclamar ello ante un Tribunal Arbitral puesto que se estarían tratando hechos nuevos, independientemente de que se use el estándar de preclusión TTI o FBT (por lo que, esto no implicaría un procedimiento paralelo per-se, bajo ambos estándares).
- Si el inversionista optó por acudir someter una disputa “A” a las cortes domésticas, mientras que optó, en paralelo, por someter una disputa “B” a un Tribunal Arbitral – si en ambas disputas se discuten los mismos hechos, independientemente del reclamo que se haga, ante posibles inconsistencias en la valoración fáctica nos encontraríamos con los siguientes problemas: (i) Que, no se consideraría el estándar alto para emitir pronunciamiento sobre hechos cuya probanza ya recae sobre la jurisdicción del otro foro – generando incertidumbre sobre cuál es la valoración legítima[14]; (ii) Que, en consecuencia, a pesar de que ya se llevaron las disputas tanto en sede judicial como el sede arbitral – se podría iniciar un nuevo proceso para impugnar la decisión en cada uno de los foros (ya sea, por incumplimiento de tratado – ante el foro arbitral, o de anulación de laudo por falta de competencia – ante las cortes domésticas).
Comparación entre los estándares de preclusión TTI y FBT.
Como bien indica Sovanmony[15], tanto el test TTI como el test FBT presentan diversos problemas:
En el caso del test TTI, una de las críticas es que se considera que el mismo es virtualmente imposible de superar, y que se pueden eludir las provisiones del FITR bajo este estándar, debido a que el reclamante puede iniciar procedimientos diferentes acudiendo a dos entidades formalmente distintas que se encuentren bajo su control – como sucedió en los casos OIdV v. Venezuela[16] y Lauder v. the Czech Republic[17].
Por otro lado, en el caso del test FBT, la crítica está orientada a que no existe definición clara sobre en qué consiste la base fundamental de una disputa – generando un margen de discrecionalidad muy amplio para el Tribunal Arbitral, como se observó[18] en la diferencia de resultados que se obtuvo en el caso H&H Enterprises v. Egypt[19], a pesar de seguir el mismo criterio que el utilizado en el caso Pantechniki v. Albania[20], como bien indicó Van Hesteren[21]; asimismo, se critica el hecho de que no se considere la identidad de las partes para determinar la preclusión de la disputa.
CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE ESTÁNDAR.
Al respecto, consideramos que la solución[22] reside en que se armonicen ambas figuras, es decir, que se encuentre un punto medio entre los requisitos exigidos por el test TTI y el test FBT – debiendo haber preclusión en un reclamo que:
- Presente identidad de partes procesales[23], con la precisión de que analice si una diferencia entre entidades reclamantes es meramente formal, o si se trata de una entidad distinta que no se encuentra bajo ningún tipo de control por parte del otro reclamante.
- Presente fundamentos de reclamo similares, a saber: a) Tenga los mismos fundamentos de hecho como base sustancial de la reclamación; b) Los fundamentos de derecho invocados (ya sean normas, disposiciones contractuales o tratados) se encuentren íntimamente relacionados, o protejan los mismos bienes jurídicos[24].
Finalmente, consideramos pertinente recordar que esta preclusión no debe operar, si el claim llevado a arbitraje, toma en cuenta la decisión de las cortes domésticas sobre determinados hechos, para fundamentar el incumplimiento del Tratado – debiendo ello examinarse con un estándar probatorio alto.
La referida propuesta de solución pretende disminuir los presupuestos excesivamente formalistas propios del test TTI, e introducir criterios objetivos para asegurar que la practicidad del estándar de preclusión no derive en un exceso de discrecionalidad por parte del Tribunal Arbitral.
[1] Michael Waibel, «Investment Arbitration: Jurisdiction and Admissibility», Legal Studies Research Paper Series, Paper NO. 9/2014, (2014).
[2] Gabrielle Kaufmann-Kohler y Michele Potestà, «The Interplay Between Investor-State Arbitration and Domestic Courts in the Existing IIA Framework», SpringerLink, (7 de julio de 2020). Recuperado de: https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-3-030-44164-7_3.
[3] Laudo recaído sobre el caso CIADI ARB/07/12 (Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Líbano), de 11 de setiembre de 2009.
[4] Laudo recaído sobre el caso CIADI ARB/07/21 (Pantechniki S.A. Contractors and Engineers c. República de Albania), de 30 de julio de 2009.
[5] Vid Prislan, “Domestic courts in investor-state arbitration: partners, suspects, competitors”, (2019), Recuperado de: https://hdl.handle.net/1887/74364
[6] Hanno Wehland, “Domestic Courts and Investment Treaty Tribunals: The Effect of Local Recourse Against Administrative Measures on the Breach of Investment Protection Standards”, Journal of International Arbitration 36, no. 2, (2019), pp. 207–230.
[7] Esto es, considerando un estándar alto de probanza del incumplimiento del Tratado Internacional.
[8] Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. “Tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados, por el Sr. Roberto Ago, Relator Especial: El hecho internacionalmente ilícito del Estado como fuente de responsabilidad internacional.”, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, primera parte, (1971), p. 284, Recuperado de http://legal.un.org/ilc/documentation/spanish/a_cn4_246.pdf.
[9] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 27: (…) A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty (…).
[10] El cual, obligaría a la corte doméstica a aplicar una norma relevante, así esta no haya sido invocada por las partes procesales – lo cual incluye, por extensión, a las normas internacionales ratificadas por el Estado.
[11] Hanno Wehland, Op. Cit., p. 224.
[12] Aclárese, bajo un estándar probatorio alto para determinar el incumplimiento en la decisión de la corte doméstica.
[13] Entiéndase, en los actos procesales/procedimentales.
[14] Lo cual no ocurriría si primero se espera a que haya una decisión sobre el mérito de la controversia en uno de los foros, para luego proceder con la impugnación correspondiente – ya sea en la corte doméstica (salvo en el caso de laudos que no pueden ser anulados por dichas cortes, como sucede en los arbitrajes CIADI) o en el Tribunal Arbitral.
[15] Ung Sovanmony, “Loopholes in the Application of the “Fork-in-the-Road” Provisions in Investor-State Dispute Settlement Mechanisms”, Cambridge Core Blog, (12 de octubre de 2022), Recuperado de: https://www.cambridge.org/core/blog/2022/10/12/loopholes-in-the-application-of-the-fork-in-the-road-provisions-in-investor-state-dispute-settlement-mechanisms/
[16] Laudo recaído sobre el caso ICSID N.° ARB/11/25 (OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela), (2015), Recuperado de: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7100.pdf
[17] Laudo recaído sobre caso Ad Hoc (Ronald S. Lauder c. República Checa), (2001), Recuperado de: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0451.pdf
[18] Íbidem.
[19] Laudo recaído sobre el caso CIADI ARB/09/15 (H&H Enterprises Investments, Inc. c. República Árabe de Egipto), de 06 de mayo de 2014.
[20] Íbidem.
[21] Derek van Hesteren. “Predictability of Fork-in-the-road clauses explored: An evaluation of approaches to fork-in-the-road clauses through the principle of legal certainty in the European Convention on Human Rights”, (2019), Recuperado de: https://scripties.uba.uva.nl/download?fid=c1413919
[22] Entiéndase, para evitar procedimientos paralelos en cortes domésticas y ante un Tribunal Arbitral.
[23] Ello, atendiendo a que es necesario determinar el elemento subjetivo para saber si existió una manifestación de voluntad por parte del inversionista, de optar por cualquiera de las dos vías.
[24] Ello, debido a que la decisión judicial respecto de un reclamo de incumplimiento de disposición contractual o de una norma local, podría remediar el incumplimiento de una obligación internacional – la cual también debe ser tomada en cuenta por el juez en su análisis de la controversia, por cuanto la misma pasa a integrar la normativa local una vez se encuentra ratificada por el Estado.
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