Elaborado por:
● Gabriela Peña Alfaro (Perú)
● Luis Santiago Quintero Duque (Colombia)
● Alexandra Muga Huambo (Perú)
● Sebastián Bellodas (Perú )
La formación de los contratos internacionales en el derecho internacional privado
En el derecho internacional privado, los contratos internacionales pueden celebrarse mediante cualquier forma inequívoca que permita evidenciar la declaración de voluntad de los contrayentes dirigida a obligarse con otro sujeto. En este contexto, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante, “CISG” por sus siglas en inglés) establece, a propósito de la formación del contrato mediante oferta y aceptación, que el contrato puede formarse a través de toda “declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación”, tal como lo dispone su artículo 18.1. Esta regulación evidencia la amplitud de las formas que admite la CISG para la manifestación del consentimiento contractual. En efecto, la Convención permite entender celebrado un contrato incluso a partir del silencio cuando existe un contexto relevante que permite interpretar dicho comportamiento como una manifestación de voluntad negocial. En determinadas circunstancias, la inacción o el silencio pueden entenderse como aceptación de la modificación de un contrato, en la medida en que el principio de buena fe exige que el destinatario de una comunicación —como las letras de confirmación o “letters of confirmation”, mediante las cuales se busca confirmar la celebración oral de un contrato o una modificación oral del mismo— formule oportunamente una objeción.
Este entendimiento se refuerza con la regla sobre el momento de perfeccionamiento del contrato prevista en la propia Convención. En efecto, el artículo 22 dispone que el “contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención”, lo que demuestra que la eficacia del acuerdo depende de la
manifestación de aceptación y no de la adopción de una forma determinada, como la constancia escrita. En el mismo sentido se pronuncian los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales en su versión de 2016. Dichos principios establecen que el contrato internacional se “perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo”, según lo dispuesto en su artículo 2.1.1. De acuerdo con los
comentarios oficiales a dicha versión, “un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo”.
En concordancia con lo anterior y con lo previsto en la CISG, los Principios UNIDROIT también disponen, en relación con la formación del contrato mediante oferta y aceptación, que constituye “aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación”. Los comentarios oficiales precisan que el asentimiento a una oferta puede manifestarse de forma expresa o inferirse del comportamiento del destinatario, salvo que la oferta exija un modo específico de aceptación; en la práctica, dicho comportamiento suele consistir en actos de ejecución del contrato, como el pago de un anticipo del precio, el envío de las mercaderías o el inicio de los trabajos. Asimismo, los comentaristas explican que el silencio o la simple inacción no constituyen, por sí solos, aceptación, aunque en situaciones particulares —como cuando las partes lo han pactado expresamente o cuando existen negociaciones previas o usos entre ellas— el silencio puede adquirir ese significado.
En consecuencia, tanto la CISG como los Principios UNIDROIT evidencian que el derecho internacional privado contemporáneo privilegia la realidad del acuerdo de voluntades sobre la observancia de una forma específica de manifestación. Por esta razón, la validez y el perfeccionamiento del contrato internacional dependen de la existencia de un comportamiento que permita constatar el consentimiento de las partes, lo cual puede inferirse de declaraciones, actos o comportamientos concluyentes; en consecuencia, no resulta necesario que el contrato conste por escrito para que sea válido.
El caso de la Convención de Nueva York. Perspectivas doctrinales.
La formación del acuerdo arbitral constituye uno de los pilares del arbitraje comercial internacional, en tanto expresa el consentimiento de las partes para sustraer sus controversias de la jurisdicción estatal. En ese contexto, la convención de Nueva York de 1958 (en adelante, CNY) establece un estándar mínimo de validez formal, particularmente en su artículo II, que exige que el acuerdo conste “por escrito”. En ese sentido, el referente artículo dispone que los Estados contratantes deben
reconocer los acuerdos mediante los cuales las partes se obligan a someter a arbitraje sus controversias. Asimismo, establece que este acuerdo comprende una cláusula compromisoria o un compromiso firmado por las partes o contenido en un intercambio de comunicaciones. Adicionalmente, el artículo II (3) impone a los tribunales estatales la obligación de remitir a las partes al arbitraje cuando exista un acuerdo válido, salvo que este sea nulo, ineficaz o inaplicable. De este modo, la CNY no solo regula la forma del acuerdo arbitral, sino que refuerza su eficacia y prioridad frente a la jurisdicción estatal.
Naturaleza del requisito de forma escrita
Desde una perspectiva tradicional, la exigencia de que el acuerdo arbitral conste por escrito ha sido justificada sobre la base de dos funciones principales. En primer lugar, se sostiene que el requisito de forma escrita cumple una función de protección de las partes, en la medida en que el sometimiento a arbitraje implica la renuncia al acceso a la jurisdicción estatal. Por lo tanto, la formalidad escrita busca asegurar que las partes adopten dicha decisión de manera consciente, informada y reflexiva, evitando compromisos asumidos de forma apresurada o irreflexiva.
Por su parte, otro lado señala que esta exigencia cumple una función probatoria, al proporcionar un medio claro y verificable de acreditar la existencia del acuerdo arbitral, reduciendo así controversias sobre su celebración y contenido. Asimismo, de manera complementaria, se señala que ello incentiva a las partes a considerar aspectos esenciales del arbitraje, tales como la sede, el idioma o las reglas aplicables, contribuyendo a una mayor certeza en la relación jurídica.
No obstante, la exigencia de forma escrita no debe interpretarse de manera excesivamente formalista. La finalidad de la Convención es promover la eficacia del arbitraje internacional, lo que implica que las formalidades deben ser entendidas como instrumentos para garantizar el consentimiento, y no como obstáculos para su reconocimiento.
En ese sentido, a pesar de que este requisito de constar por escrito fue adoptado por la CNY, lo cierto es que no existe una interpretación homogénea del alcance de este requisito, encontrando, inclusive, conclusiones diferentes dependiendo
de la interpretación de cada tribunal judicial nacional.
Posturas doctrinales contrarias a la exigencia de que conste por escrito
Desde una perspectiva comparada, se ha sostenido que no existen razones suficientes para someter al acuerdo arbitral a requisitos formales más estrictos que los aplicables a otras disposiciones contractuales. En el contexto actual del comercio internacional, los autores internacionales sostienen que el arbitraje ya no es concebido como una renuncia riesgosa a derechos fundamentales, sino como mecanismo natural de resolución de controversias internacionales, el arbitraje ya no es concebido como una renuncia riesgosa a derechos fundamentales, sino como el mecanismo natural de resolución de controversias internacionales. Por lo tanto, las exigencias formales, lejos de aportar certeza jurídica, pueden generar controversias adicionales. Como señala Gary Born, “Despite this, it is difficult to avoid the conclusion that historic written form requirements (and related ‘signature’ and ‘exchange’ requirements) are ill-suited to, and unnecessary in, contemporary international business transactions between commercial parties. […] Oral international commercial arbitration agreements should, as a matter of principle, be valid in the same way that most other oral international commercial contracts may be valid”
En ese contexto, la doctrina se divide en quienes defienden la exigencia de forma escrita como mecanismo de protección y certeza jurídica, y quienes consideran que dicha formalidad resulta innecesaria en el arbitraje comercial internacional contemporáneo, debiendo primar el consentimiento de las partes.
El caso de la Ley Modelo CNUDMI. Perspectivas doctrinales
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es el principal órgano jurídico de las Naciones Unidas, la cual fue creada en 1966 con el objetivo de modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional. De esa forma, el 11 de diciembre de 1985, se emitió la primera versión de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, a manera de uniformizar la práctica procesal arbitral sobre materias de comercio internacional. No obstante, dicha normativa fue redactada como recomendación a los Estados parte, priorizando la flexibilidad y adaptabilidad de las reglas. Así, a través del Artículo 7 inciso 2 de la Ley Modelo CNUDMI, se estipula lo siguiente:
“Artículo 7(2).- El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el
contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.” (énfasis agregado)
Para la Ley Modelo CNUDMI, manteniendo la línea de lo precisado en la Convención de Nueva York, el acuerdo arbitral tenía como requisito formal constar por escrito. Sin embargo, siguiendo la lectura, los redactores ampliaron la definición de “forma escrita”, detallando supuestos distintos de un contrato tradicional. Con el transcurso del tiempo y los cambios en las prácticas comerciales internacionales, se modificó la Ley Modelo CNUDMI en 2006. Con ello, los redactores tuvieron una tendencia clara hacia el “desformalismo” del acuerdo arbitral, el cual se puede manifestar en la opción 1 del Artículo 7 inciso 3, 4, 5 y
Es a través de estos incisos que se amplía el sentido tradicional del “acuerdo arbitral por escrito”, incluyendo a cualquier medio que deje constancia de la voluntad de las partes en cualquier forma. En ese sentido, se aludió a la utilización del comercio electrónico, de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales del 2005 y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996.
A partir de ello, es evidente la postura flexible y pro-arbitraje que mantiene la Ley Modelo CNUDMI, considerando la forma escrita del acuerdo arbitral como un medio de prueba para el registro de la manifestación de voluntad de las partes.
Así, Francisco González de Cossío precisa que:
“La relajación de los requisitos de forma del acuerdo arbitral actualizará dicho régimen a las prácticas comerciales modernas y, lo que es más, hará que las consecuencias legales de un acto sean más congruentes con la auténtica intención de las partes, dándole más eficacia al arbitraje.” (énfasis agregado) (2007)
Nuevamente, se prevalece la autonomía de la voluntad de las partes en el convenio arbitral, abriendo dos formas de entender el consentimiento: (i) de manera expresa, y (ii) de forma tácita. Así, el privilegio de la existencia del consentimiento sobre la existencia de la forma se entiende como la transformación de un requisito de validez en un requisito ad probationem.
La interpretación de “acuerdo por escrito”, conforme a los Tribunales Arbitrales Internacionales.
Tras conocer que la Ley Modelo de la CNUDMI ha flexibilizado el requisito de forma del convenio arbitral- al admitir que este pueda constar en cualquier medio que permita su posterior consulta-, corresponde analizar cómo los tribunales internacionales han interpretado en la prácticado el alcance del “acuerdo por escrito”. En este punt, la jurisprudencia arbitral adquiere especial importancia ya que, pone de manifiestouna tendencia clara hacia la desformalización del requisito, priviligiendo la verificación del consentimiento sobre la existencia de un soporte formal específico. En efecto, los tribunales arbitrales han señalado que el requisito de forma escrita no debe entenderse de manera estricta o rígida, sino atendiendo a su finalidad probatoria.
Así, el análisis no se centra en la existencia de un único documento firmado por las partes, sino en verificar si es posible identificar una voluntad común de someter sus controversias a arbitraje. Un ejemplo representativo de esta línea interpretativa es el laudo dictado en el caso ICC N°4131 (Dow Chemical vs. Isover Saint-Gobain). En dicho
pronunciamiento, el tribunal arbitral evaluó si el convenio arbitral previsto podía hacerse extensixo a otras empresas del mismo grupo que no habían suscrito formalmente dichos acuerdos.
Al respecto, el tribunal concluyó que la cláusula arbitral podía extenderse a dichas entidades cuando, en atención a su participación en la relación contractual, se evidenciara 4una intención común de someterse a arbitraje. En particular, precisó que dicha extensión resulta válida respecto de aquellas
sociedades que, “by virtue of their role in the conclusion, performance, or termination of the contracts”, así como “in accordance with the mutual intent of all parties to the proceedings”, debían ser consideradas verdaderas partes de los contratos que contenían la cláusula arbitral.
Este pronunciamiento resulta especialmente importante para entender el requisito de “acuerdo por escrito”, ya que evidencia que los tribunales arbitrales no exigen una manifestación formal estricta del consentimiento. Por el contrario, consideran que este puede inferirse a partir de diversos elementos objetivos,
como la participación efectiva en la ejecución del contrato, el rol desempeñado dentro de la estructura empresarial o la conducta asumida por las partes a lo largo de la relación jurídica. En esa misma línea, la práctica arbitral ha reconocido que el “acuerdo por escrito” puede configurarse a partir de intercambios documentales, comunicaciones electrónicas o incluso referencias contractuales, siempre que tales elementos permitan identificar de manera razonable la voluntad de las
partes de someter sus controversias a arbitraje. Esta interpretación se encuentra en consonancia con la evolución del comercio internacional, caracterizado por el uso creciente de medios digitales y formas de contratación más dinámicas.
De lo mencionado anteriormente, se puede concluir que el concepto de “acuerdo por escrito” ha sido progresivamente ampliado en la práctica arbitral internacional. Así, ya no se restringe a un documento firmado, sino que abarca
cualquier medio que permita demostrar el consentimiento de las partes. En este sentido, el requisito formal deja de entenderse como una exigencia rígida y pasa a concebirse como un mecanismo orientado a acreditar la existencia del acuerdo
arbitral.
En suma, los tribunales arbitrales internacionales han optado por una interpretación flexible y funcional del requisito de forma escrita, buscando asegurar la eficacia del arbitraje y evitar que exigencias formales excesivas frustren la voluntad de las partes. Esta orientación se alinea con la lógica de la Ley Modelo y con las exigencias del comercio internacional actual.
Referencias:
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), artículo 7
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las Enmiendas aprobadas en 2006
(2006), artículo 7 - Francisco González de Cossio, “La nueva forma del acuerdo arbitral. Aún otra victoria del consensualismo”.
BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO 40, (2007): 120 - ICC Award No. 4131, Yearbook Commercial Arbitration (1984)
trans-lex.org-ICC-Award-No-4131-YCA-1984-at-131-et-seq-also-published-in-Clunet-1983-at-899-et-seq.pdf