Presentado por: Agustín Pico Molineros (Ecuador), Ivania Solis Porras (Costa Rica) y Sebastian J. Zabaleta Cedeño (Venezuela).
INTRODUCCIÓN
Quienes critican el sistema de resolución de controversias Inversionista-Estado (SCIE) usualmente suelen partir de una misma línea de inicio, en la que el arbitraje internacional de inversiones es un juego con trampa para favorecer los Inversionistas del “primer mundo” en donde los Estados terminan por ser los eternos demandados por lo que cabe cuestionarse, ¿cómo y cuando demandan los Estados?
Pero más allá de ello, la asimetría natural entre los beneficios y obligaciones entre inversionistas y Estados en los acuerdos internacionales de inversión (AII)[1] ha llevado a repensar el SCIE que desde sus inicios ha sido caracterizado por: (i) la opacidad en sus normas, (ii) la inexistencia de jurisprudencia vinculante, (iii) la falta de equilibrio procesal, (iv) la fragmentación del derecho internacional público y sus ramas y, (v) sus altos costos.
Así, la idea de reformar el SCIE y el diseño de nuevos AII o la renegociación de los ya existentes se orienta a la creación de un sistema más igualitario entre inversionistas y Estados. Pese a que esta crítica sea planteada bajo un tono sarcástico, comúnmente por la comunidad académica y por quienes están inmersos en el arbitraje de inversiones, no es una crítica que deba tomarse a la ligera, pues son cada vez más fuertes las presiones a reconocer que los inversionistas también tienen obligaciones para con los estados receptores de las inversiones.
Uno de los objetivos del 54º periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas es estudiar “la evolución del papel de los inversionistas como garantes de derechos en el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos (…), según lo previsto en los acuerdos internacionales de inversión (…)”[2]. Reconociendo el rol que ostentan los inversionistas con el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos que, cómo toda relación derecho-obligación, requiere del Estado para su materialización, que a su vez comporta compromisos para lograr los objetivos de desarrollo sostenible y que, en definitiva deben ser considerados en el rediseño, reforma, cambio o nueva gestación de los AII.
A partir del estudio realizado por el Mecanismo de Expertos sobre el Derecho al Desarrollo del Consejo de Derechos Humano, es posible concluir que existe una tendencia en reconocer que, en el marco del derecho internacional de las inversiones, los inversionistas también son “garantes de derechos”; una realidad que sigue abonando al cambio de paradigma del SCIE, al establecer obligaciones a los inversionistas en el marco de sus inversiones[3].
El objetivo de este breve artículo es analizar la posibilidad de que, en el marco de los AII vigentes, los Estados puedan demandar a los inversionistas por vulnerar obligaciones asumidas en el marco de su inversión, así como también esbozar someramente los estándares establecidos por tribunales en torno a las demandas interpuestas por los Estados, bien sea amparándose en AII, en normas del derecho internacional en general o, incluso en el derecho doméstico, usualmente ajenos al SCIE.
LA RED GLOBAL DE AII Y SU DISEÑO: EL CONSENTIMIENTO COMO PUNTO DE PARTIDA
El consentimiento es la piedra angular del arbitraje y es a través del mismo que se pareciera limitar la posibilidad de interponer demandas reconvencionales o independientes por los Estados debido a la disociación entre los derechos y obligaciones de los inversionistas que desde hace años se ha erigido como el pilar central del derecho internacional de las inversiones, pues su viabilidad se ata al consentimiento expresado para arbitrar la controversia ya sea por vía de un contrato de inversión, una ley de inversiones, o un AII, siendo esta última fórmula la más común para prestar consentimiento en arbitraje internacional de inversiones[4].
Del estudio de las tres generaciones de AII, podemos evidenciar que los AII de la primera generación (1959-1990) se caracterizan por contener estándares de protección amplios y sus excepciones, y obligaciones solo para el Estado receptor de la inversión[5]. Por su lado, los AII de la segunda generación (1991-2000) se distinguen por detallar más los estándares de protección y sus excepciones y reconocer el poder regulatorio de los Estados[6]. Mientras, que los AII de la tercera generación (2001-actualidad), se diferencian por ser más balanceados, ya que prevén obligaciones para los inversionistas, entre ellas, la posibilidad de la denegación de beneficios, cumplimiento del derecho local, respeto de los derechos humanos y medio ambiente, inexistencia de corrupción, transparencia del inversionista y la facultad de los Estados para demandar en reconvención[7].
En suma, no es posible dilucidar una corriente sobresaliente que se desprenda de los AII sobre el uso de demandas reconvencionales, si bien se ha reconocido en los tratados de tercera generación dicha posibilidad, aún hay muchos AII vigentes de vieja data que no la reconocen, sin embargo, esto pudiera ser contrarrestado a la luz de su interpretación, siempre y cuando, tengan una redacción amplia que nos permita inferir el consentimiento para aquello.
De la red de más de 3000 de AII suscritos a lo largo del globo[8], se evidencian distintas posturas en lo relativo al consentimiento de cara a las demandas de reconvención. En este sentido: (i) si bien existen AII que no prohíben el uso de la contrademanda, se limitada la jurisdicción del tribunal respecto de controversias relacionadas con estándares de protección; (ii) algunos AII disponen de fórmulas abiertas que no restringen el ámbito de conocimiento del tribunal a estándares de protección, sino a controversias relativas a una inversión o relacionadas con ella; (iii) otros AII prohíben las reconvenciones en situaciones concretas y, por ende, facultan a los Estados a reconvenir fuera de esas situaciones y; por último, (iv) hay un último grupo de AII que reconocen de manera expresa la posibilidad que tienen los Estados para demandar en reconvención.
No obstante, sobre los AII que reconocen expresamente la posibilidad de demandar en reconvención, lo hacen condicionando el consentimiento. Puesto que, algunos requieren que la controversia por la cual se demanda en reconvención se derive del incumplimiento del AII mismo[9]; otros limitan el consentimiento a las demandas de reconvención basadas en controversias relacionadas con cuestiones de hecho y derecho de la reclamación inicial[10]; y un último grupo, establece que las demandas de reconvención se podrán fundar en el incumplimiento al derecho interno del Estado receptor[11].
Ahora bien, lo que es claro es que en la práctica sólo los inversionistas son los únicos facultados a la luz de la actual Red de AII para intentar demandas independiente, a excepción de contados casos[12]. Pese a ello, esto no erradica la posibilidad de que a través de contratos de inversión o leyes domésticas, los Estados esten facultados para intentar demandas independientes[13].
En ese sentido, en muchos de los AII de nueva generación la dinámica asimétrica del binomio inversionista-Estado se reproduce. Los Estados en su condición de soberanos pueden definir el alcance y contenido de las cláusulas de un tratado, más no pueden entrar a asumir el consentimiento del inversionista en el arbitraje, por el hecho de que el inversionista hizo su inversión en un Estado donde existe un tratado celebrado entre el Estado del cual es nacional y el Estado receptor, y este incluye una cláusula de solución de controversias[14].
En efecto, las facultades de naturaleza procesal se conservan intactas, pues los Estados se mantienen como los sujetos que hacen la oferta de arbitraje y los inversionistas quienes la aceptan, además de ser los únicos facultados para iniciar la reclamación internacional bajo el amparo de los tratados[15]. Así las cosas, si los Estados quieren iniciar un arbitraje internacional contra el inversionista, se debe demostrar que el tratado le permite presentar una reclamación y que el inversionista consintió en arbitrar, de antemano y de manera general. Una forma de lograrlo puede ser firmando contratos de inversión o condicionar el ingreso del inversionista al país a la celebración de un acuerdo de arbitraje.
LOS ESTADOS COMO DEMANDANTES: DEMANDAS RECONVENCIONALES E INDEPENDIENTES
La posibilidad de presentar una reconvención por parte de los Estados es posible bajo el Convenio del CIADI en su artículo 46, en las Reglas CNUDMI en su artículo 21 y, así como también, en las Reglas del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo en su artículo 29. Sin embargo, pese a su regulación adjetiva, el exito de las demandas reconvencionales suele estar supeditado a requisitos de jurisdicción, admisibilidad y méritos, especialmente a: (i) la vinculación de la reconvención con la demanda original (jurisdicción), (ii) el consentimiento de las partes (jurisdicción), (iii) la presentación oportuna y suficiencia de la reconvención (admisibilidad) y, (iv) la violación de una norma contractual, nacional o internacional (méritos)[16].
En la práctica, el porcentaje de casos que incluyen reconvenciones ha aumentado significativamente en la última década. Esto refleja la disposición de los Estados a utilizar estos mecanismo para subsanar el desequilibrio de SCEI. Por su lado, respecto a las demandas independientes interpuestas por los Estados, es posible este supuesto siempre y cuando exista el consentimiento para ello. Empero de una igualdad formal, para la presente fecha solo unos pocos Estados han presentado demandas independientes contra inversionistas basadas en contratos de inversión[17], que en opinión de quienes escriben, como se mencionó supra, se debe en parte a la problemática de obtener el consentimiento de los inversionistas.
Muchos casos del SCIE, han ilustrado estas tensiones del arbitraje de inversiones, haciendo patente la necesidad de equilibrar los derechos y obligaciones de los Estados y los inversionistas y, por ende, la igualdad material del proceso. El laudo de Urbaser c. Argentina fue el primero en reconocer la existencia de una obligación internacional consuetudinaria del inversor de respetar los derechos humanos[18]. Por su parte, en Aven c. Costa Rica, el tribunal estableció que la obligación de respetar el medio ambiente puede surgir de regulaciones internacionales erga omnes o de leyes nacionales, afirmando que su incumplimiento puede derivar en la responsabilidad del inversionista[19].
Si bien en ambos casos las reconvenciones fueron admitidas, estas fueron rechazadas en su totalidad por falta de méritos, poniendo así de relieve la dificultad de definir las obligaciones internacionales de los inversionistas sin que un tratado internacional que las establezca expresamente. Ciertamente, poco importa resolver la naturaleza procesal de si Estados pueden actuar como demandantes, si se carece del derecho sustancial, es decir, de obligaciones claras y expresas, que bajo el derecho internacional puedan ser exigibles en contra de los inversionistas.
Sin duda, el interés práctico de los Estados en actuar como demandantes, no solo reside en cuestiones de economía procesal y justicia, sino también en el rol que han asumido las empresas transnacionales en áreas de interés general, lo que en definitiva permite dar pie a balancear y equilibrar los intereses de los Estados e inversionistas así como garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado tanto como para sus ciudadanos como para los inversionistas, ya sea buscando la desestimación de la demanda interpuesta en su contra o una indemnización por los daños causados.
Como ya mencionamos, en los AII de nueva generación los Estados reconocen la importancia de que los inversionistas se comprometan con la protección del medio ambiente y los derechos humanos, si bien ello no significa un consenso sobre la responsabilidad internacional de los inversionistas extranjeros, puesto que por el momento[20] en el derecho internacional sólo establece un deber social o de soft law de respetar los derechos humanos. Pues así, puede ser que las obligaciones derivadas de normas domésticas o contractuales, sean la alternativa más efectiva para pretender atribuir obligaciones a los inversionistas.
Por lo que, vale la pena mencionar, que han habido pocos casos, en los cuales han prosperado reconvenciones en cuanto a sus méritos, verbigracia, Burlington c. Ecuador y Perenco c. Ecuador[21], el Estado presentó reclamos medioambientales basados en la responsabilidad civil de los inversores por daños ambientales producidos por sus proyectos de inversión, no de conformidad con el derecho internacional, sino conforme al derecho ecuatoriano.
Las complejidades alrededor de los Estados como demandantes en el arbitraje de inversión no solo se resuelven con el consentimiento del inversionista, inclusive sí los Estados acuerdan en AII la facultad que cualquiera de las partes en la controversia inicie el arbitraje, es claro que, se requiere la aceptación de la oferta de arbitraje por parte del inversionista en el caso de demandas independientes. Empero, el verdadero desafío se encuentra en la creación y delimitación de la posible responsabilidad internacional del inversionista en el SCIE.
NUEVOS PARADIGMAS: CIERTAS REFLEXIONES Y SUGERENCIAS FINALES
Bajo el actual SCIE aún nos encontramos lejos de un cambio de paradigma dónde los Estados puedan presentar demandas independientes o reconvenciones en el marco de un AII. Al menos por una década más el SCIE se mantendrá en el paradigma actual en dónde los inversionistas son quienes demandan a los Estados. Sin embargo, vale la pena esgrimir ciertas reflexiones y sugerencias finales sobre el tema.
El consentimiento como piedra angular del arbitraje junto con la creación de obligaciones internacionales para el inversionista extranjero con su consecuente exigibilidad, es un problema de la voluntad de los Estados que se desprende de la letra de los AII. El derecho internacional público es un derecho Estado-centrista que liga a la voluntad estatal los avances con relación a los sujetos que ingresan a la esfera internacional y la medida de su personalidad, esto es, sus derechos y obligaciones. Sin esa voluntad clara y determinada, los resultados serán como los de Urbaser, en la cual el tribunal consideró que la obligación del inversionista de proporcionar agua se encontraba en el marco del contrato de inversión más no bajo el derecho internacional.
Por lo que, por ahora, parece ser que el derecho y los tribunales domésticos, se mantienen como un escenario ideal para intentar reclamos en contra del inversionista, sin embargo, la neutralidad del foro sería cuestionable y las dificultades prácticas numerosas.
De allí que el proceso de negociación y redacción de los AII no puede ser tomado a la ligera por los Estados. Los Estados en las negociaciones de los AII y los árbitros hoy en día, tienen el reto de mantener un equilibrio entre la protección de inversionistas y los bienes jurídicos tutelados del Estado, como el medio ambiente, la salud pública y los derechos humanos. El desarrollo del derecho internacional de inversiones, depende en cierta medida de sus agentes intervinientes, quienes pueden y deben fomentar la protección del medio ambiente y los derechos fundamentales, a la vez de garantizar y promover los derechos y obligaciones de inversionistas en el plano internacional.
No cabe duda, que la admisión de reconvenciones y demandas independientes por parte de los Estados podría también reducir el número de reclamos frívolos de inversionistas, elevando así el principio de igualdad procesal, siendo un beneficio para ambos en cuanto a eficacia, legitimidad y costos, así como un progreso del SCIE. En consecuencia, la definición de criterios de jurisdicción y estándares de responsabilidad en cabeza de inversionistas para así poder arbitrar la conducta de los inversionistas es prioritaria y, en su caso, vital para compensar los daños ocasionados por proyectos de inversión, sobre todo en sectores sensibles al medio ambiente que hoy en día representan más del 50% de los casos registrados por el CIADI.
Finalmente, sostenemos que cuando se produzca una situación en la que los derechos humanos o el medioambiente están siendo vulnerados o incluso se presenten reclamaciones contra medidas de interés general tomadas por los Estados, los árbitros deben interpretar íntegra y sistemáticamente el corpus iuris internacional en el entendido de que el SCEI forma parte del derecho internacional y debe responder a su sistema de fuentes y a sus reglas de jerarquía normativa e interpretación, todo ello a los efectos de alcanzar una solución justa y razonable. De lo contrario, el SCIE sólo será un sistema con privilegios irrisorios para el inversionista que en la práctica no podrá ser llevado a la realidad, debido a una creciente disconformidad.
[1] Se utilizará “AII” para hablar de Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), Tratados Multilaterales de Inversiones, Tratados de Libre Comercio (TLCs) y Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs), por igual.
[2] Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (2023). El derecho al desarrollo en el derecho internacional de las inversiones – Estudio del Mecanismo de Expertos sobre el Derecho al Desarrollo (A/HRC/54/82).
[3] Ibidem; Tercer Grupo de Trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (2020). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) Procesos múltiples y reconvenciones (A/CN.9/WG.III/WP.193). Recomendamos ver para un estudio del tema: Fabio Giuseppe Santacroce, “The applicability of human rights law in international investment disputes”, en ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Vol. 34, n.° 1 (2019):136-155.
[4] Alvaro Galindo C., El Consentimiento en Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones, en Iuris Dictio, 7 n.° 11, (2007): 42-43.
[5] Véase por ejemplo: El AII entre Egipto y Suecia de 1978 y el AII entre Costa Rica y Francia de 1984, los cuales contemplan una redacción similar, limitando el ámbito material del tribunal a “controversias en relación con una inversión” o “diferencias relativas a inversiones», por lo que se puede inferir de una interpretación literal que un tribunal puede conocer de una reconvención de un Estado, siempre y cuando, la controversia se relacione con una inversión sin la necesidad de un reconocimiento expreso, tal como ha sido entendido en Saluka c. República Checa, Paushok c. Mongolia, Urbaser c. Argentina y David Aven c. Costa Rica, sin embargo, que la demanda prospere depende en gran medida de las obligaciones de los inversionistas que pudieran devenir del tratado en cuestión y de su respectivo mérito.
[6] Véase por el ejemplo: El NAFTA y la Carta de Energía, de los cuales se desprende respecto a la resolución de controversias que sólo el inversionista es quien podrá someter la controversia a arbitraje, no se habla de Partes contratantes ni mucho menos del Estado receptor. En casos como Gavazzi c. Rumania y Rusoro c. Venezuela, cuyos AII aplicables tenían una redacción semejante a la del NAFTA, los tribunales señalaron que, por su redacción, el consentimiento de las partes sólo se circunscribe a las controversias relativas al incumplimiento de las obligaciones del Estado consagradas en el tratado.
[7]Esta generación de tratados contiene una fórmula expresa de redacción que reconoce la posibilidad de intentar demandas de reconvención. Véase, por ejemplo: El AII entre Uruguay y Estados Unidos, el COMESA, el AII modelo de India, él AII modelo de Colombia y el TMEC, de los cuales se desprende de su redacción reconocen expresamente la posibilidad que tienen los Estados de presentar demandas en reconvención, por lo cual no cabe duda en qué ofertas de arbitraje presentadas de tal forma conllevan a que el tribunal pueda conocer dicha controversia habida cuenta de la existencia del consentimiento.
[8] Juan Álvarez Contreras, “El Cambio Climático y Los Acuerdos Internacionales de Inversión”, en Perspectivas sobre el Desarrollo Sostenible en Colombia, coord. por Lyndon W. Jay y Luis Ferney Moreno (Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 2023), 141.
[9] Véase, por ejemplo: El AII modelo de la Comunidad de Desarrollo del África Austral.
[10] Véase, por ejemplo: El Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica y el Acuerdo Global y Progresivo para la Asociación Transpacífico.
[11] Véase, por ejemplo: El AII modelo de India, el AII modelo de Colombia y el Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA).
[12] Acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobierno de la República de Irán de 2019, consultado el 01 de julio de 2024, disponible: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/8150/download. Del artículo 12, se desprende que con el uso de la expresión “será sometida, a petición de cualquiera de las Partes, a un tribunal de arbitraje” se faculta al Estado receptor de la inversión a intentar una demanda independiente.
[13] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de Casos del CIADI – Estadística Edición 2024-I. No obstante, de conformidad con las estadísticas más recientes del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones, la base del consentimiento invocado en los casos registrados en el 2023, sólo un 5% correspondía a leyes de inversiones y un 7% a contratos de inversión, siendo el 88% restante de casos fundamentados en AII.
[14] Yadira Castillo Meneses, “¿Los Estados como demandantes en el arbitraje de inversión basado en tratados? Comentario al laudo Urbaser vs. Argentina”, en Anuario Mexicano de Derecho internacional, Vol. XX (2020): 449-450.
[15] Ibidem, 453.
[16] Para ahondar más al respecto ver: Fernando Pérez Lozada, “Demandas Reconvencionales de Estados frente a Inversionistas: ¿Realidad o Ficción Jurídica?”, en Principia, n° 7, (2022): 77-84.
[17] Véase, por ejemplo: Gabón c. Societe Serete S.A., Caso CIADI No.ARB / 76/1; Tanzania Electric Supply Company Limited c. Energía independiente Tanzania Limited Caso CIADI No. ARB / 98/8; Gobierno de la Provincia de Kalimantan Oriental contra PT Kaltim Prima Coal y otros, Caso CIADI No. ARB / 07/3; República del Perú c. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Caso CIADI No. ARB / 13/24. Vale la pena analizar el caso de las empresas estatales que intenten presentar demandas contra Estados, especialmente, porque la frontera entre la actividad soberana y privada puede llegar a ser difusa a la luz de la jurisdicción, incluso con la aplicación del Test Broches; pudiendo traducirse en una disputa Estado-Estado, recomendamos ver: Edgar León Robayo, Valentina Botello León y Andres Reina Arango, Jurisdicción ratione personae: las empresas estatales ante el arbitraje de inversión, en Revista de Estudios Socio-Jurídicos, 24(1), (2022): 71-96.
[18] Urbaser y otros c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, párr. 1199–1210
[19] David R Avén y otros vs. Costa Rica, Caso CIADI No. CNUDMI/15/3), Laudo, 18 de septiembre de 2018, párr. 738–739
[20] ONU, Consejo de Derechos Humanos, “Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal” (A/HRC/26/9), 04 de abril de 2014. Se estableció un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta encargado, entre otras cosas, de elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales en el derecho internacional de los derechos humanos, sus avances han sido mínimos y aún no se vislumbra su finalización. En el 2019, este grupo adoptó las Reglas de La Haya sobre Arbitraje que involucra a Empresas y Derechos Humanos, con el objetivo de proporcionar un foro apropiado para asegurar reparaciones en materia de derechos humanos, pese a lo anterior, estas reglas no han tenido un éxito notable.
[21]Burlington Resources Inc. c. República de Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión sobre reconvenciones, de 7 de febrero 2017; Perenco Ecuador Ltd. v. República de Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI No. ARB/08/6; Laudo de 27 septiembre 2019. Curiosamente, en ambos casos el consentimiento para presentar una demanda reconvencional por parte del Estado fue otorgado en un compromiso posterior por los inversionistas luego de haber iniciado el arbitraje.
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