Gabriela Ycaza (Ecuador), Cindy Takamori (Perú), Francisco Zuluaga (Guatemala) e Iván Izquierdo (Ecuador).
La economía mundial desde inicios del siglo XXI ha experimentado un nuevo escenario sin precedentes. Así como el siglo anterior trajo consigo una proliferación incalculable de comercio internacional, de transacciones transfronterizas de bienes; hoy en día, donde el actor principal parece ser la revolución digital, el mundo entra en una nueva etapa de comercio globalizado, ahora de servicios. De acuerdo con la Organización Mundial del Comercio, hasta el año 2017 el comercio transfronterizo de servicios movió aproximadamente 13.3 billones de USD; una cantidad muy significativa. Este enorme mercado, aún en expansión, ha superado las tasas de crecimiento del comercio de mercancías; desde el año 2005 los negocios relativos a servicios han ascendido en una media anual de 5.4% y las mercancías, por su lado, 4.6%[1].
Al igual que las transacciones sobre bienes tangibles, aquellas que involucran servicios no se encuentran, por su intangibilidad, libres de conflictos legales y disputas litigiosas. Con el volumen de producción económica es sencillo imaginar la multiplicidad de orígenes a los que pueden pertenecer las partes contractuales, una gran cantidad de intermediarios de diversas latitudes, así como productos ofertados y ejecutados entre distancias inimaginables entre el proveedor y consumidor de un servicio. Esto último se contextualiza más, si consideramos que los servicios alcanzan una gran variedad de campos como el transporte, servicios profesionales, de distribución, comunicaciones, informáticos, entre otros.
Bajo ese contexto, de un mundo aún más globalizado, la interrogante que surge es ¿cómo ese escenario puede encontrar conexión con el arbitraje y específicamente en la elección de leyes aplicables a distintos aspectos de una controversia arbitral? Aunque su origen puede remontarse al imperio romano, fue desde la edad media, que el arbitraje se empleó como el mecanismo preferido para la solución de controversias entre comerciantes, debido al auge mercantil y el surgimiento de asociaciones gremiales[2]. Si ya desde la edad media “la burguesía encontró en el arbitraje el instrumento ideal para dirimir con seguridad y rapidez sus conflictos comerciales”[3], unos años más tarde, el panorama era algo similar. Por ejemplo, en Francia, el Edicto de Francisco II, confirmó la obligatoriedad de llevar ante arbitraje controversias entre mercaderes relacionados sobre las mercancías, partición y administración.
En Latinoamérica, la introducción del arbitraje se reduce a dos momentos, uno de rechazo y otro de aceptación. El primero basado en la falta de desarrollo comercial e industrial de la región y el segundo que ha ido de la mano con el auge comercial y que ha permitido la redacción de leyes de arbitraje más acordes a modelos internacionales y la incorporación a convenios y tratados[4]. Hasta este punto, aunque es posible afirmar que el comercio y el arbitraje son engranajes, que a lo largo de la historia han ido encajando, también han ido desarrollándose.
Enfocando la cuestión, ahora al aspecto normativo, cuando los comerciantes se enfrentan ante un problema litigioso, y ya que sus relaciones se caracterizan, como se ha señalado, por la interacción de partes contractuales de diferentes partes del mundo, la elección de una determinada ley que incida en el arbitraje, sin duda parece ser un factor central para la protección de sus intereses. Son al menos, cuatro los puntos normativos en que las partes en un arbitraje deben negociar y en el mejor de los casos ponerse de acuerdo: i) el derecho sustantivo aplicable al fondo de la controversia; ii) el derecho aplicable al acuerdo arbitral; iii) el derecho aplicable al procedimiento arbitral; y, iv) las reglas de conflicto del derecho internacional privado que sirvan para determinar las leyes antes mencionadas.
Dentro de estas cuatro elecciones, hay una que sobresale para fines de estos párrafos—el derecho aplicable al procedimiento arbitral— sobre todo en la medida en que se vincula con la sede del arbitraje y el fenómeno de la deslocalización.
La sede del arbitraje, marca un efecto jurídico trascendental en el procedimiento a desarrollarse. Como indica Vásquez, aunque el arbitraje goce de autonomía, encuentra límites que exigen la participación de tribunales ordinarios que se resumen en dos aspectos: apoyo y control[5]. Así, si la elección de la sede no es clara, el proceso enfrenta desprotección y entorpecimiento. Por otro lado, incluso más importante, la ley vigente en la sede del arbitraje, o lex arbitrii, marca el vínculo para señalar el marco normativo que aplica al arbitraje mismo y los jueces ordinarios que apoyarán y controlarán el procedimiento[6]. En palabras de Roque Caivano, “la sede del arbitraje importa, fundamentalmente, la existencia de un vínculo jurídico entre el arbitraje y la jurisdicción –legislativa y judicial– del país elegido(…)”[7]. En definitiva, la sede del arbitraje señala el ordenamiento jurídico que “sustenta y gobierna el procedimiento y, como parte de esa función, determina la naturaleza y establece el papel de los tribunales locales nacionales en el arbitraje”[8]. En resumen, se desprenden tradicionalmente tres efectos: i) tribunales con competencia para apoyar y controlar el arbitraje, ii) hace aplicable como lex arbitrii la ley de arbitraje vigente en la sede y iii) la nacionalidad del laudo.
Respecto de la ley procesal, su determinación incide en la validez del convenio arbitral que ha dado origen al procedimiento, la materia susceptible de ser arbitrable y las pautas mínimas del debido proceso, participación de la justicia ordinaria, validez del laudo y las razones que permiten oponerse a dicho laudo[9]. Si su relevancia e incidencia parece ser de importancia en estas breves líneas salta a la luz una duda. Si el arbitraje se deslocaliza ¿cuál es su incidencia en la determinación de la ley procesal?
La deslocalización obedece a una corriente que encuentra un debilitamiento al significado que tiene la sede arbitral[10]. Tradicionalmente se ha dicho que la deslocalización se origina en la posibilidad de llevar a cabo el procedimiento en distintos lugares físicos. No obstante, esa posibilidad no parece ser relevante, si partimos desde la idea de que la sede es una conceptualización de trascendencia jurídica más que práctica. Por otro lado, las ideas sobre la deslocalización que parecen tener más relevancia giran alrededor de una internacional del arbitraje basado precisamente en la internacionalidad de las relaciones comerciales. Es en razón de esa naturaleza comercial que se ha sostenido que un laudo arbitral “flota”[11]. Por ello se dice la deslocalización obedece más que a la ley aplicable al tipo de relación privada que eventualmente lleva a las partes al arbitraje[12].
De igual forma, la deslocalización del arbitraje puede evidenciarse cuando, a pesar de las leyes de la sede que puedan resultar aplicables al procedimiento arbitral, las partes acuerdan la aplicación de normas de carácter procesal que no tienen naturaleza legislativa, sino que son soft law. En dicho sentido, la aplicación de las normas procedimentales de soft law, al ser pactadas por las partes, toman un papel relevante frente a la ley de arbitraje aplicable, adoptando esta última una función puramente supletoria, deslocalizando el arbitraje y permitiendo que este se desarrolle conforme a normas jurídicas que no se encuentran vinculadas a una jurisdicción específica. Puede evidenciarse como, por ejemplo, reglamentos de arbitraje como el de la Cámara de Comercio Internacional, adoptan dicha corriente. De igual forma, el desarrollo jurisprudencial ha evidenciado como la sede puede ver debilitada su importancia, como es el caso de los laudos anulados que son ejecutados en diversas jurisdicciones, al considerarse que éstos no son contrarios al ordenamiento jurídico de la sede en la que se intenta su ejecución después de su declaratoria de nulidad.[13]
El punto crucial de la teoría implicaría ver al arbitraje como un ente autocontenido. Eso supone que este, como proceso, tiene que verse enteramente emancipado y desligado de la sede del arbitraje, y que su funcionar no dependa de legislaciones y tribunales nacionales. Son los laudos flotantes ya mencionados los que caracterizan, últimamente, la progresividad de la teoría de la deslocalización. La idea de contar con laudos desligados en su totalidad de un sistema jurídico nacional cualquiera. Esta progresividad encuentra su obstáculo cuando, luego de un análisis, se pretende concebir la idea de un sistema legal transnacional que carezca de punto de inflexión local. En otras palabras, para la eficacia del sistema arbitral, debemos contar con alguna clase de base legal que, aunque sea de forma mínima, establezca su efectividad[14].
No obstante, lo atractivo de esta teoría de la deslocalización, y sin perder de vista el amplio margen que las partes tienen para determinar la regulación del procedimiento arbitral, somos de la opinión que el lugar del arbitraje no puede perder totalmente su significado ni podemos pretender restarle su importancia práctica. Si bien, como advertimos de nuestra propia experiencia como usurarios del arbitraje, en la actualidad abundan los arbitrajes “online”, en los que el procedimiento arbitral se lleva a cabo alejado de una sede física, mediante el empleo de las tecnologías de la información y de la comunicación; consideramos que los arbitrajes no pueden desarrollarse en una situación de vacío jurídico, desconectados de todo ordenamiento estatal y de sus disposiciones de naturaleza imperativa. La crítica radica precisamente en esa certeza respecto del cumplimiento del laudo lograda a través de su ejercicio coercitivo por parte de la jurisdicción ordinaria lo que ha permitido que el arbitraje sea un método tan usado por los agentes económicos. Es por eso por lo que creemos que, no obstante, la deslocalización represente múltiples ventajas para las partes, el arbitraje siempre será susceptible de tener un punto último de conexión con un foro en específico.
Incluso en los casos en que el arbitraje se lleve fuera del mundo real, las soluciones previstas en la ley del lugar de arbitraje continúan desempeñando una función esencial en la ordenación del procedimiento arbitral, toda vez que determinan el límite de la elección de la normativa rectora del procedimiento realizada por las partes, destinada a regular importantes aspectos del arbitraje, como los mencionados líneas arriba.
Autores:
Gabriela Ycaza
Estudiante de Derecho de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Secretaria Arbitral y Mediadora certificada por la Cámara de Comercio de Guayaquil.
Francisco Zuluaga
Asociado en Arias Guatemala, abogado de la Universidad Francisco Marroquín, Presidente de Guatemalan Young Arbitrators
Iván Izquierdo
Egresado de Derecho por la Universidad San Francisco de Quito, Ganador de la XIII Competencia Internacional de Arbitraje, Investigador Jurídico de la Fundación Ecuador Libre.
Cindy Takamori
Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociada en Barreto | Vergel | Bonilla Abogados
[1] Organización Mundial del Comercio, 2019, Informe sobre el comercio mundial 2019, el futuro del comercio de servicios, https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/00_wtr19_s.pdf
[2] Juan Carlos Villalba Cuéllar y Rodrigo Moscoso Valderrama, Orígenes y panorama actual del arbitraje. Prolegómenos, Derechos y Valores, Vol XI, No. 22, Bogotá, 2008, 141-170.
[3] Julio Benetti Salgar, El Arbitraje en el derecho colombia, 2ª. Edición, Temis: bogotá, 2001.
[4] Ibid 3.
[5] María Fernanda Vásquez Palma, Relevancia de la sede arbitral y criterios que determinan su elección. Revista chilena de derecho privado, No.16, Santiago, 2011.
[6] Redfern, Alan y Martin Hunter, Law and practice of International commercial arbitration, tercera edición, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 154-171.
[7] Roque Caivano, La sede del arbitraje, Revista El Derecho, No. 14, 2017.
[8] Henri Alvarez, La escogencia del lugar del arbitraje, Revista Internacional de Arbitraje, No. 3. Bogotá, Editorial Legis, 2005.
[9] Sigvard Jarvin, The place of Arbitration. A review of the ICC Court´s guiding principles and practice when fixing the place of arbitration, ICC Bulletin, Vol.7, No. 2, 1996.
[10] Guillermo Palao Moreno, El lugar de arbitraje y la “deslocalización” del arbitraje comercial internacional. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año XLIV, No. 130, 2011.171-205.
[11] Jan Paulsson, Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origien. ICLO, 1981.
[12] Fernández Rozas, El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LVII, 2005.
[13] E.g. véase: Caso Hilmarton; Caso Chromalloy.
[14] González de Cossío, Francisco. Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a don Raúl Medina Mora. (n.d).