Gabriela Yzaca (Ecuador), Alejandro Linares (México) y Daniel Reinoso (Ecuador).
En las últimas décadas, la justicia arbitral ha desarrollado una gran popularidad en el ámbito internacional como alternativa para resolución de disputas. Tanto es así que, en el año 2017, sólo en la Cámara de Comercio Internacional, se registraron 810 casos arbitrales[1]. Esto se debe a que el arbitraje presenta beneficios que la jurisdicción ordinaria no tiene, tales como una mayor flexibilidad en la prosecución de la causa y celeridad en su tramitación.
Si bien el arbitraje cuenta con ventajas, no todo es siempre perfecto. Como contraparte, nos podemos encontrar a un deudor que pretende eludir sus obligaciones y entorpecer el proceso poniendo en riesgo los bienes disputados. En estos casos, la figura de las medidas cautelares o precautorias aparece como una garantía para asegurar (i) el resultado práctico de la acción (teniendo en cuenta que en ningún caso pueden anticipar parte o el total de la pretensión del actor); y, (ii) uno o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa[2]. Esta concepción, es ampliamente aceptada tanto en las legislaciones latinoamericanas como a nivel global. Sin embargo, lo interesante es ver cómo funciona la solicitud y otorgamiento de las medidas cautelares en arbitrajes dentro de contextos de diferentes legislaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente artículo, se analizará la aplicación y trámite de las medidas cautelares dentro de procesos arbitrales, en las legislaciones de Perú, México y Ecuador.
En el Perú, los artículos 8, 47 y 48 del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje Peruana (en adelante, “LAP”) regulan el dictado y ejecución de medidas cautelares en sede arbitral. Particularmente, nos interesa comentar aspectos positivos y uno negativo que en nuestra opinión, resultan ser relevantes. Consideramos un acierto, la facultad de los tribunales arbitrales para ejecutar medidas cautelares, conforme lo contempla el artículo 48 de la LAP, y la posibilidad de dictarlas ex parte.
A lo anterior, es necesario acotar que, los tribunales pueden ejecutar sus medidas cautelares a menos que el propio tribunal considere “necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública”. En la práctica han costado varios años de continua evolución en la práctica arbitral para que las decisiones del tribunal que ejecuta medidas cautelares tenga enforceability. De hecho, consideramos que una forma de respaldar esta competencia del tribunal es incluir una disposición expresa en el convenio arbitral.
Supletoriamente, la LAP reconoce que las partes pueden recurrir a los tribunales ordinarios cuando ocurran casos de incumplimiento o se requiera de la ejecución judicial, dejándose claramente establecido que los tribunales ordinarios “no tienen competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar”. Adicionalmente, también queda expedito la posibilidad que se pueda obtener una medida cautelar a través de la designación de un Árbitro de Emergencia, pues aún cuando esto no ha sido reconocido por la LAP, su aplicación es incuestionable, siguiendo el modelo de la Ley Uncitral y el Reglamento de Arbitraje de la CCI.
Como fue mencionado, la permisión de concesión de medidas cautelares ex parte se contempla en el artículo 47.3 de la LAP. Esto quiere decir que, el Tribunal Arbitral, puede dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, siempre que la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo, para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Este extremo de la norma ha sido también cuestionado por la doctrina peruana, en tanto que el principio in audita partes parece ser entendido como una excepción[3]. De esta manera, se opta por un modelo de contradicción que desnaturaliza la figura de las medidas cautelares.
Finalmente, una crítica al sistema nacional peruano es que, aún cuando la LAP enuncia en su artículo 47 que el Tribunal puede solicitar “las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida”, una reciente modificación a esta Ley[4], incorpora una exigencia adicional cuando la medida cautelar se quiera imponer contra el Estado Peruano. En esos casos, será mandatorio la presentación de una contracautela en forma de “una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral” (lo subrayado nos pertenece). Esta disposición resulta -en nuestra opinión, con justa razón- abiertamente inconstitucional al transgredir el principio-derecho a la igualdad ante la ley al incluir dicha diferenciación sin ninguna justificación objetiva.
En el caso de Ecuador, las medidas cautelares adoptadas dentro de un procedimiento arbitral son procedentes, están reconocidas en la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana de 1997 (en adelante “LAM”), estableciendo que, para su aplicación, deberán ajustarse a la norma procesal ordinaria, en la especie, al Código Orgánico General de Procesos (en adelante “COGEP”). En la norma referida, a las medidas cautelares se las denomina “providencias preventivas” y están detalladas del artículo 124 al 131, ellas se solicitan con el objeto de asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar su resultado. Las mismas constituyen el secuestro, la retención de la cosa, la prohibición de enajenar bienes inmuebles y el arraigo.
En la legislación ecuatoriana se requiere de determinados requisitos para la procedencia de cada una de las medidas cautelares previstas. El elemento común, en cada una, es la exigencia de acreditar la existencia de un crédito, sin embargo, dependiendo de cada medida en la especie, se añade el cumplimiento de requisitos adicionales.
A manera ejemplificativa, para el secuestro o retención, se deberá demostrar que, los bienes del deudor se encuentran un estado tal que, o no alcance a cubrir la deuda o que pueden desaparecer u ocultarse, o que el deudor trate de enajenarlos, si es que se espera a una sentencia o un laudo. En el caso de la prohibición de enajenar inmuebles, se debe acreditar que el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes saneados, suficientes para el pago. Por su parte, para el arraigo, además de demostrar la existencia del crédito, se deberá probar que el deudor (i) es extranjero, y (ii) que no tiene bienes raíces suficientes en el país.
Lo novedoso de la normativa procesal ecuatoriana, es que incluye la posibilidad de aplicar medidas cautelares en temas relacionados a propiedad intelectual, tales como el cese inmediato de la actividad, la suspensión de la actividad de utilización, explotación, venta, oferta en venta, importación, entre otros y el secuestro o retención sobre los productos o mercancías que violen derechos de propiedad intelectual.
Enfocándonos ahora en estas medidas aplicadas en procesos arbitrales, el artículo 9 de la LAM, permite que los árbitros exijan una garantía a quien solicite la medida, con el fin de cubrir el pago del costo de la medida a adoptar, así como de la indemnización por daños y perjuicios que la contraparte pudiere solicitar, si la pretensión fuere declarada infundada en el laudo. Siguiendo la misma línea, permite que la parte contra quien se dicte la medida cautelar pueda solicitar la suspensión de esta, solo si rinde caución suficiente.
Finalmente, para ejecutar las medidas, la LAM determina que los árbitros podrán solicitar el auxilio de funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos que sean requeridos, sin tener que recurrir a juez ordinario alguno, siempre que así lo hayan permitido las partes en el convenio arbitral. Si nada se dijera al respecto, deberán acudir ante los jueces ordinarios del lugar en donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las medidas.
En México, la regulación de las medidas cautelares o precautorias en el arbitraje, ha sufrido importantes reformas de manera reciente. Anteriormente, la parte medular se regulaba en tres preceptos del Código de Comercio (en adelante “CCM”), a saber: los artículos 1425, 1433 y 1444 del cuerpo legal mencionado. El primer artículo, el 1425, regulaba la posibilidad de que tribunales estatales emitieran medidas precautorias. Por otro lado, el artículo 1433, establecía la facultad de Tribunales Arbitrales para emitir medidas precautorias. Por último, artículo 1444 establecía la facultad tanto de tribunales arbitrales como de las partes en el proceso arbitral de solicitar apoyo judicial para el desahogo de pruebas en procesos arbitrales.
De acuerdo con diversos tratadistas, al amparo de estos preceptos, una importante cantidad de medidas cautelares fueron emitidas entre 1993 y 2011. Siguiendo lo anterior, ¿cuál sería la necesidad de modificar la regulación cuando ya había probado ser efectiva?
La respuesta es sencilla, pero al mismo tiempo compleja: México ha pretendido estar a la altura de las corrientes internacionales más avanzadas en materia de arbitraje comercial. Por ello, ha tomado la decisión de adoptar los textos de la CNUDMI y sus modificaciones.
El nuevo régimen toma dos pasos, uno con respecto a cada especie de medida precautoria: judiciales y arbitrales.[5] A ese respecto, en el año 2011, fueron adicionadas al Código de Comercio, diversas disposiciones, entre éstas, el artículo 1478 que establece la facultad a los jueces de gozar de plena discreción en la adopción de las medidas cautelares provisionales, referidas en el ya mencionado artículo 1425. Con la incorporación de este precepto, en nuestra opinión,parece ser que el legislador lo que intentó es dar oportunidad a los jueces de aplicar toda clase de medidas cautelares, y no simplemente las referidas a juicios mercantiles, como se establecía anteriormente.
Así también, en cuestiones de medidas cautelares en procesos arbitrales, el citado CCM, incorpora el artículo 1479, el cual regula la tramitación de las medidas ante un juez competente, pudiendo exigirse a la parte solicitante de la medida, una garantía adecuada cuando se crea conveniente. El precepto tiene la virtud de inspirarse en la modificación que la CNUDMI hizo en 2006 a la ley modelo de arbitraje comercial internacional (laʺ Ley Modeloʺ).[6] y ejemplifica lo comentado respecto del interés del estado Mexicano de estar a la vanguardia en la materia.
De igual modo, se añadió el artículo 1480, el cual señala aquellas situaciones en las que se puede denegar el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar, que se inspira en el régimen de ejecución de laudos arbitrales tanto bajo la Convención de Nueva York como la Ley Modelo de la CNUDMI[7]. Una crítica al artículo mencionado, es que, en su parte final, establece como responsable de los daños y perjuicios que cause la medida ejecutada, al solicitante y al Tribunal Arbitral. En ese sentido, consideramos que dicha parte no aporta, al tratarse de un tema de responsabilidad civil subjetiva ya prevista en la legislación adjetiva.
Reflexiones finales
A partir del análisis comparado de las legislaciones antes mencionadas, identificamos coincidencias que nos permiten concluir que tanto en Perú como Ecuador y México es posible obtener medidas cautelares o precautorias en el marco de un proceso arbitral, cada cual, con sus particularidades.
Asimismo, en los casos de Perú y Ecuador coinciden en otorgar a los árbitros la capacidad de ejecutar las medidas cautelares sin necesidad de recurrir a la justicia ordinaria. Esta es una diferencia importante de ambos países con la legislación mexicana, que reserva dicha facultad a sus jueces ordinarios.
Finalmente, es tangible el interés de Perú y México, en adoptar y actualizar sus respectivas normativa según los reglamentos internacionales. Distinta es la experiencia ecuatoriana, pues a pesar de que en su LAM prevé aciertos, como lo es la solicitud y tramitación de las medidas cautelares, al ser una normativa antigua, resulta urgente su actualización encaminada a un desapego de la normativa civil ordinaria y complementando así la ley arbitral.
Autores:
Daniel Reinoso
Abogado admitido a la práctica en Ecuador desde el 2020, actualmente cursando una maestría en Derecho Procesal en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil (UCSG).
Gabriela Ycaza
Estudiante de Derecho de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Secretaria Arbitral y Mediadora certificada por la Cámara de Comercio de Guayaquil.
Referencias:
[1] CIAR GLOBAL (2017) Estadísticas 2017 de las Cortes de Arbitrajes Internacionales: SCC, CPA y CCI. Recuperado de: https://ciarglobal.com/estadisticas-2017-de-las-cortes-de-arbitraje-internacionales-scc-cpa-y-cci/
[2] MARIN, J.C. (2006) Las Medidas Cautelares en el Ordenamiento Jurídico Chileno: Su Tratamiento en algunas leyes especiales. Revista de Estudios de la Justicia. Nro. 8.
[3] Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya R., y Chipana Catalán, J. (2013). La Constitución del Tribunal Arbitral y las Medidas Cautelares en el Arbitraje. Arbitraje PUCP N°3, 7-17. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9382
[4] Aprobada mediante Decreto de Urgencia 020-2020 del 24 de enero de 2020.
[5] GONZÁLEZ DE COSSÍO. Medidas Precautorias en Arbitraje: Instrumento Viejo, Régimen Nuevo. 2011. González de Cossio Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx)
[6] ibídem
[7] Ibidem