- ¿Son las reglas de IBA normas de soft law?
Como bien lo ha establecido el profesor Mourre, “El arbitraje es fundamentalmente un ejercicio de la libertad humana.” (2018) y es bajo esta forma de ver al sistema arbitral que el soft law empieza a ser importante para todos los que se someten a esta vía alternativa de resolución de conflictos.
En este entendido, el derecho blando o soft law es aquel que se elabora por organizaciones de a pie, es decir que no dependen de ningún gobierno o autoridad elegida de un cierto Estado, empleando las palabras del doctrinario Landau, serían el nuevo “clero del arbitraje” (2014). Por otra parte, el doctrinario Garrido Gómez ha establecido que este derecho blando depende de la voluntad de quienes, por consenso, diálogo y estudio, deciden confeccionar dichos instrumentos, por ende, podemos establecer que el soft law “propone y recomienda, no obliga impositivamente” (2017).
Sin duda el soft law significa que el proceso de adopción de todas estas reglas o directrices es abierto, neutral e inclusivo, y que el producto final del trabajo sea por lo tanto aceptable tanto para abogados de tradición civilista como para letrados de common law y que ambos sistemas puedan aplicarlas y entenderlas, por este motivo cada vez estas directrices o reglas van adquiriendo más fuerza vinculatoria en los procesos arbitrales.
Es por lo mencionado que es menester hacer notar al lector que dichas reglas, como todas las que adopta la IBA, fueron elaboradas por un grupo de trabajo representativo de la diversidad de la comunidad arbitral internacional. Además, el Comité de arbitraje de la IBA organizó dos consultas públicas, las cuales no fueron limitadas a los 2.700 miembros del comité de arbitraje, sino que fueron abiertas a todos, con un proceso de consulta particular dirigido a las demás instituciones arbitrales y asociaciones profesionales dedicadas al arbitraje. Como último dato debemos hacer notar que las directrices fueron adoptadas por el Consejo de la IBA, sin embargo, este estaba compuesto por más de 190 Colegios de Abogados que representaban a más de 170 jurisdicciones diferentes.
El libro-guia “The IBA Arbitration Guidelines and Rules Subcommittee, Report on the reception of the IBA arbitration soft law products” que fue publicado en septiembre de 2016, libro que hace referencia la importancia de las reglas IBA en su aplicación cotidiana, en este sentido establece lo siguiente: “En aproximadamente 80% de los arbitrajes en los cuales existe una referencia a las reglas sobre evidencia, los tribunales han considerado que eran reglas no obligatorias. En el restante 20% las reglas han sido consideradas como obligatorias. Sin embargo, incluso en los casos donde no se han tomado las reglas como obligatorias, los tribunales no-obstante, las ha aplicado en el 90% de los casos”.
Por lo establecido, debemos considerar que la mayoría de tribunales llegan a un acuerdo de utilizar o referirse a las reglas de prueba y por otra parte se ha visto que los árbitros se ven moralmente obligados a aplicarlas, aunque estas no sean obligatorias.
Por todo lo anteriormente mencionado, ¿las Reglas IBA son parte del soft law? Pues consideramos que en la actualidad si siguen siendo parte del soft law, pero este tipo de soft law muchas veces llega a imponerse, aunque puede llegar a ser un poco contradictorio y cada vez van teniendo más aceptación y normatividad, falta aún normas dentro de los países que reconozcan este tipo de derecho para que al utilizarlas no sean susceptibles a contrarrestar los efectos del laudo arbitral.
- Aplicación de las reglas IBA
Por regla general el sometimiento a las reglas de la IBA por acuerdo de las partes dentro de un procedimiento arbitral. Su aplicación y observación se encuentra determinada por el respeto a los principios y alcance determinados en el preámbulo de su documento. Las reglas establecen que su aplicación parte del principio de buena fe y en virtud de dicho principio, los involucrados en el arbitraje adquieren el derecho a conocer con suficiente tiempo de antelación las pruebas que servirán de sustento para sus pretensiones. Sobre la base de dicha redacción, se fundamenta la aplicación de las reglas para el manejo de la prueba en un procedimiento arbitral. Entendiéndose como parte de la prueba al manejo de documentos, la aplicación del discovery, la toma de testimonios, práctica de peritos especializados y, en general, cualquier otro tipo de actuaciones probatorias.
Adicionalmente, las normas también orientan su aplicación a partir de otros preceptos: eficiencia, economía procesal y la equidad. De ello, se deriva que un Tribunal Arbitral se encuentre capacitado para instar a las partes a establecer acuerdos con miras a agilizar la práctica de la prueba.
Por otro lado, se debe considerar el fin que pretenden las reglas IBA, al buscar no solo regular el ejercicio probatorio sino también el armonizar las diferentes tradiciones jurídicas que pueden verse involucradas en un proceso arbitral. Y es que por la naturaleza de los procedimientos arbitrales y la diversidad de normas, sistemas y costumbres, que derivan en la internacionalidad del arbitraje, se ha dado origen a la “necesidad de que los árbitros armonicen los diferentes enfoques y expectativas tanto de los abogados como de las partes de diferentes lugares del mundo” (Pérez Moreno, 2019).
La estandarización de prácticas, es en consecuencia, una de las principales finalidades de la IBA, con miras a facilitar la orientación y la toma de decisiones. Su diseño pretende servir de apoyo no solo a tribunales arbitrales sino también a las mismas partes, quienes desde el planteamiento de las distintas estrategias deben tener pleno conocimiento de un panorama probatorio predecible sobre el cual ejercer su labor. Si la aplicación de estos estándares el arbitraje enfrentaría algunos inconvenientes; por ejemplo: primero, la amplia autonomía que establecen la gran mayoría de leyes nacionales de arbitraje o en su defecto la amplia discrecionalidad que puede ser conferida a los árbitros y, segundo, las diferencias sustanciales entre sistemas como el common law y el derecho civil-continental.
En definitiva, el empleo de estas reglas ha venido en auge. Su aplicación y uso parece crecer favorablemente, principalmente, por su falta de inclinación hacia uno u otro determinado sistema. En ese sentido autores como López de Argumedo y Ureña, consideran que “se trata de un éxito y que éste es bien conocido. Ello se debe no solo al delicado equilibrio entre diversas culturas jurídicas, tan distintas en algunas cuestiones de trascendental importancia, sino también a su búsqueda permanente de la eficiencia en el procedimiento arbitral abordando cuestiones fundamentales para las partes como la admisión de las pruebas, su valoración o el papel de los testigos y peritos en el procedimiento arbitral (213).
- Discovery /Producción de documentos.
Se reconoce en la práctica arbitral que existe la obligación de participar de las actuaciones arbitrales en buena fe, deber que se extiende – como resulta coherente – a la presentación de pruebas dentro del proceso, dado que bajo el principio de la comunidad de la prueba, las partes deben permitir que el Tribunal valore aquellos documentos que resulten vinculantes y esclarecedores de la prueba.
Ahora bien, resulta medular comprender que la prueba que persigue la verdad material no siempre está en posesión de la persona que alega un determinado hecho, dado que en el decurso de la relación contractual, una de las partes puede estar beneficiado respecto a la producción de los documentos que acreditan o determinan la existencia de un derecho.
En estos casos, para que la parte menos favorecida frente a este escenario, pueda mitigar este riesgo de acceso a la información, existe la figura de la exhibición, discovery y/o producción de documentos.
Dicha figura permite que a través del Tribunal la contraparte se vea obligada a presentar todos aquellos documentos – y no solo algunos documentos que favorezcan la posición que sustenta en el proceso -, dado que el hecho de “seleccionar” las pruebas que le conviene puede ser considerado como un actuar de mala fe. Ello puede resumirse en la frase coloquial “Contar a medias una verdad”. Por consiguiente, la «prueba selectiva», es decir, solo presentar los documentos que “convengan” a la posición de una de las partes, puede equipararse con un fraude, razón la cual la figura de la producción de documentos permite que ambas partes se sientan obligadas a presentar todos aquellos medios de prueba que permitan dilucidar la controversia, con independencia de la posición que aleguen.
De esta manera, la abstención de producción de pruebas pertinentes para demostrar la veracidad de sus pretensiones termina configurando en la desatención de la obligación de iniciar arbitraje de buena fe, por lo que la producción de documentos resulta ser una herramienta vital para dichos efectos.
La valoración de la prueba
En cuanto a los criterios de valoración, debemos tener en cuenta que para admitir un medio probatorio se evaluará previamente tanto la eventualidad, pertinencia, utilidad y licitud (Arrarte) de los medios probatorios aportados para luego pasar a la valoración de los mismos.
Ahora bien, la valoración de la prueba debe ser entendida como aquel momentos posterior tanto a la admisión como a la actuación de los mismos con la finalidad de nutrirse de los elementos necesarios para formar convicción respecto de los puntos controvertidos del caso en cuestión. En ese sentido debemos entender que la actividad de valoración es subjetiva toda vez que intervienen valores, factores psicológicos, culturales, etc (Arrarte, 2012). Sin embargo esta valoración no debe perder de vista aquellos principios que rigen un razonamiento formalmente válido como son el principio de identidad no contradicción, tercio excluido y razón suficiente, principios que guiarán y ayudarán a formar la convicción del árbitro la cual tendrá que ser desarrollada en el laudo a emitir (Arrarte, 2012).
¿Cómo funciona la prueba de oficio?
La prueba de oficio en el arbitraje le permite al juzgador de una controversia solicitar medios probatorios adicionales a los ofrecidos por las partes, para poder llegar a tener convicción en una decisión, que pueda satisfacer el conflicto de intereses, pero para poder entender el significado de la prueba de oficio, primero me gustaría separar el concepto de “prueba”, y definirlo. De acuerdo con Taruffo, esta se entiende como:
“Elemento de confirmación de conclusiones referidas a aserciones sobre hechos o bien como premisa de inferencias dirigidas a fundamentar conclusiones consistentes en aserciones sobre hechos. Esto se corresponde, por un lado, con la noción lógica de prueba como elemento que fundamenta un juicio, pero, por otro lado, constituye también la racionalización de las ideas de la prueba que se tienen en muchos campos de la experiencia”
De tal antecedente la prueba se torna como un elemento esencial en el juicio, lo que se convierten tanto en un objeto como actividad, dependiendo de la función que esta cumpla. Sin embargo, la prueba se puede definir como jurídica, si cuenta con presencia de una regulación de hecho, que sirva para usos jurídicos.
La prueba de oficio se puede definir de acuerdo con Pérez Prieto De Las Casas como: “aquel medio probatorio que el propio juzgador ofrece y admite para luego actuar y valorar en el proceso, dejando de lado la iniciativa de las partes quienes, en principio tienen la potestad de aportar medios probatorios al proceso”.
Teniendo presente el significado de la prueba de oficio, ésta al mismo tiempo, juega un papel en el arbitraje, como un mecanismo que tiene el Tribunal Arbitral, cuando posea dificultades de entender determinados hechos por lo que solicita a las partes, que le entreguen medios de prueba y d esta manera ayuda a formar su convicción, por parte del Tribunal Arbitral hacia la controversia.
Por lo tanto, la prueba de oficio nace y se mantiene presente en el proceso del ámbito judicial. Lo que hace que se encuentre conforme con las corrientes que inspiran el proceso, que admiten la prueba de oficio, pero cabe mencionar que, en el arbitraje no se presentan las condiciones que ameritan la existencia de las pruebas de oficio en el proceso judicial. Es como, de esta manera, la prueba dentro de un proceso arbitral es la corriente que lo inspira, convirtiéndolo en un existencialismo.
Autores:
Rafaela Vásquez
Egresada en Licenciatura de Derecho de la Universidad Privada Boliviana desde el 2020, practicante profesional en el Estudio Jurídico Aguirre Quintanilla Soria & NIshizawa.
Sherin Limas
Abogada por la PUCP. Asociada de DLA Piper Perú – Proyectos & Infraestructura y Arbitraje. Con amplia experiencia en el patrocinio de arbitrajes relacionados a disputas de contratos de construcción y obra pública.
Carla Montes
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada en Linares Abogados.
Iván Izquierdo
Egresado de Derecho por la Universidad San Francisco de Quito, Ganador de la XIII Competencia Internacional de Arbitraje, Investigador Jurídico de la Fundación Ecuador Libre.
José Moran
Abogado por la UDLAP. Coautor del libro “Cátedra del Tribunal de Justicia Administrativa del estado de Puebla”. Experiencia en derecho corporativo y administrativo.
- Bibliografía:
Arrarte, A (2012) La actividad probatoria en el arbitraje y la colaboración judicial en la generación de prueba. Advocatus.
Landau,T. (2014). Discurso de apertura de la sesión de MIDS en septiembre de 2014. Disponible en: http://www.mids.ch/the-program/media- publications/lectures/academic-year-2014-2015/lecture-landau-2014.html).
Pérez G.(2019). Aplicación de las Reglas y Directrices IBA en materia de Arbitraje Internacional”, elDial Biblioteca Jurídica Online.
López de Argumedo, A y Ureña J., (2013). “Nuevas tendencias en la práctica de pruebas en el arbitraje internacional: Comentarios a las Reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje internacional” en Arbitraje internacional: pasado, presente y futuro. Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje.
Taruffo,M.(2002). La prueba de los hechos. Madrid Trotta.
Taboada,J,Mayor,R. (2018). La prueba de oficio en el arbitraje.Derecho y sociedad.
Pérez,R.(2012). La carga de la prueba en el proceso laboral.Ius et veritas.Lima,número 45
Punto 1.
David Graeber, (2015) The Utopia of Rules: On Technology, Stupidity, and the Secret Joys of Bureaucracy. NewYork.
Klaus P. (1999). The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. Wolters Kluwer.
Waincyme, J. (2015) Procedure and Evidence in International Arbitration. Part II: The Process of an Arbitration, Chapter 11: Documentary Evidence.