Elaborado por Herbi Reyser Salazar Cruz (Perú) y Federico Restrepo Ospina (Colombia)
I. Planteamiento del problema
La corrupción se presenta en el arbitraje de inversiones principalmente de tres formas: (i) como objeción a la jurisdicción del tribunal, cuando el Estado sostiene que la inversión se obtuvo mediante soborno y, por tanto, no merece protección; (ii) como defensa de fondo frente a las pretensiones del inversionista, incidiendo en la admisibilidad o en el monto de la indemnización sin afectar la jurisdicción; y (iii) con menor frecuencia, como fundamento de una reclamación del propio inversionista, quien afirma que funcionarios del Estado receptor solicitaron el soborno. Ninguna de estas hipótesis está sujeta a una regla probatoria específica[1]. En efecto, el Convenio CIADI no regula la cuestión y los tratados bilaterales de inversión solo la abordan de manera excepcional. En consecuencia, cada tribunal define su propio criterio, influido en buena medida por la tradición jurídica de sus integrantes. A su vez, la doctrina ha documentado esta dispersión con detalle, pero hasta ahora no ha propuesto un método que permita a un tribunal decidir, antes de valorar la prueba, qué grado de convicción debe exigir. Como resultado, existe una dispersión de criterios que exige una respuesta metodológica en lugar de una nueva descripción.
II. La dispersión constatada en la práctica arbitral
El propio tribunal en BSG Resources v. Guinea resumió el problema al distinguir dos grupos de decisiones[2]. Un primer grupo aplica un estándar agravado en atención a la gravedad que implica declarar probada la corrupción, recurriendo a la evidencia clara y convincente o a fórmulas equivalentes. Un segundo grupo, menos exigente, aplica el mismo estándar que a cualquier otra alegación, ya sea el balance de probabilidades, la preponderancia de la evidencia o la íntima convicción del juzgador. Ante esa falta de consenso y dado que la corrupción constituye una cuestión de orden público internacional cuya prueba es, por naturaleza, difícil, ese tribunal optó por un tercer camino: la íntima convicción o la certeza razonable, sin exigir por ello un estándar agravado.[3]
Esa misma falta de consenso reaparece en Metal-Tech v. Uzbekistán, donde las partes sostuvieron posiciones opuestas: evidencia clara y convincente para la demandada, más probable que no para la demandante, y el tribunal evitó pronunciarse[4]. En lugar de resolver la controversia, se preguntó si, a la luz de los pagos que el propio testigo de la demandante admitió durante la audiencia, la corrupción podía darse por acreditada con un grado de certeza razonable, estándar que, como observa Llamzon, el tribunal nunca llegó a definir con precisión y que hizo coexistir con la aceptación expresa de la prueba circunstancial[5].
En contraste, Karkey v. Pakistán siguió un camino distinto. Dada la gravedad de acusar a funcionarios del gobierno de más alto nivel, el tribunal exigió evidencia clara y convincente y rechazó expresamente que la mera presencia de señales de alerta bastara para invertir la carga de la prueba, precisando que ninguna de las preguntas formuladas por el Estado demostraba que la demandante tuviera en su poder evidencia capaz de explicar la motivación real de los funcionarios señalados[6]. El tribunal añadió, sin embargo, que la conclusión habría sido la misma incluso bajo el balance de probabilidades, lo que revela una técnica recurrente entre los tribunales: elevar el estándar en el discurso sin que ello determine el resultado del caso[7].
En Surpass Commercial Corp. v. Bariven, el tribunal evitó nuevamente pronunciarse, no porque la elección del estándar fuera irrelevante, sino porque ninguno de los propuestos, certeza razonable o balance de probabilidades para Bariven, evidencia clara y convincente para Surpass, se encontraba satisfecho con la prueba disponible.[8] La confesión de un exdirectivo sobre pagos irregulares no bastó, según el tribunal, para vincular esa conducta con las órdenes de compra en disputa con la precisión que cualquiera de los estándares habría exigido.
Omega Engineering v. Panamá ofrece un ejemplo particularmente útil porque, dentro del mismo laudo, el tribunal aplicó dos estándares distintos a dos alegaciones relacionadas[9].Panamá defendía la certeza razonable para acreditar la corrupción de los demandantes, mientras que Estados Unidos, como Estado no parte, y los propios demandantes coincidían en exigir evidencia clara y convincente. El tribunal concluyó que Panamá no había satisfecho ese estándar más alto. Al mismo tiempo, valoró, bajo el balance de probabilidades, la alegación de los demandantes según la cual la persecución penal desplegada contra su representante había sido ilegítima, precisamente porque no exigía probar un acto específico de soborno, sino la mala fe del Estado en el ejercicio de sus potestades[10]. Dos estándares, un mismo laudo, según la función que cumplía cada alegación.
En Lao Holdings y Sanum v. República Democrática Popular Lao, los tribunales del primer arbitraje BIT exigieron evidencia clara y convincente para la corrupción, pero aplicaron el balance de probabilidades a la mala fe de los demandantes, al no requerir esta última un acto específico de soborno, distinción que la Corte de Apelaciones de Singapur confirmó al revisar esos laudos[11]. En Gavrilović v. Croacia, en cambio, el tribunal fijó que correspondía al Estado probar la ilegalidad alegada, pero difirió la determinación del estándar hasta el final de su análisis probatorio, mostrando que carga y estándar pueden decidirse en momentos distintos[12].
III. Tres precisiones adicionales: la reiteración de la evasión, la cosa juzgada y la admisibilidad de la prueba
La disparidad descrita no se limita a la elección entre el balance de probabilidades y la evidencia clara y convincente. En Kim y otros[13] v. Uzbekistán, el tribunal reprodujo la misma evasión observada en Metal-Tech y en Surpass v. Bariven. Consideró innecesario decidir si el estándar aplicable era la certeza razonable o la evidencia clara y convincente, pues concluyó que la corrupción no había quedado acreditada bajo ninguno de los dos. El tribunal explicó, además, que las señales de alerta proporcionan casi siempre prueba circunstancial y no prueba directa, y que su fuerza depende del contexto de cada transacción antes que de una regla universal, razonamiento que reconoce a las señales de alerta un papel relevante sin transformarlas en un sustituto automático del estándar de prueba[14]. La reiteración de este enfoque ante un tribunal distinto confirma que evitar la identificación expresa de un estándar no constituye un episodio aislado.
Una segunda precisión surge cuando varios arbitrajes versan sobre los mismos hechos. En su decisión de 2024, el tribunal de Lao Holdings v. República Democrática Popular Lao debió pronunciarse sobre el alcance de la cosa juzgada derivada de los laudos anteriores y confirmó que estos habían exigido evidencia clara y convincente de corrupción, mientras que la mala fe se había valorado, a título de obiter, bajo el estándar menor del balance de probabilidades[15]. Este precedente muestra que la elección del estándar en un arbitraje puede proyectar efectos sobre procedimientos posteriores vinculados a los mismos hechos, lo que constituye una razón adicional para que los tribunales identifiquen y motiven expresamente el estándar que apliquen.
La tercera precisión ya no se refiere al grado de convicción exigido, sino a la admisibilidad de la prueba. En UAB Vilniaus Energija y Veolia Environnement v. República de Lituania, el tribunal excluyó las transcripciones de interceptaciones telefónicas obtenidas durante una investigación penal, siguiendo el criterio de la Corte de Apelaciones de París en Belokon sobre lealtad procesal e igualdad de armas frente a la asimetría que supone que un Estado utilice sus propios poderes de investigación penal en el proceso arbitral[16]. La propuesta formulada en este trabajo asume que la prueba ya ha superado el control de admisibilidad. Ningún ajuste del estándar probatorio puede corregir un defecto originado en la forma en que se obtuvo la evidencia.
IV. Las respuestas doctrinales existentes y su insuficiencia
La doctrina especializada ha documentado la diversidad de soluciones adoptadas por los tribunales, pero ninguna ofrece un método para decidir, antes de valorar la prueba en un caso concreto, qué estándar corresponde aplicar. Llamzon sistematiza con detalle el razonamiento en Metal-Tech y observa que la certeza razonable invocada por ese tribunal nunca fue definida con precisión y que coexiste, sin tensión aparente, con la aceptación de la prueba circunstancial[17]. Su aporte principal es descriptivo, expone cómo razonan los tribunales, pero no explica cuándo un tribunal debería exigir un grado de convicción distinto del que empleó en el caso anterior.
Hwang y Chang proponen algo más ambicioso. Sostienen que el arbitraje de inversión debería adoptar un único estándar, el balance de probabilidades, por tratarse de responsabilidad civil y no penal, y advierten que un estándar penal resultaría, en la práctica, imposible de cumplir, lo que terminaría beneficiando a quien efectivamente cometió el acto de corrupción[18]. Sin embargo, matizan de inmediato su propuesta: el balance de probabilidades debe aplicarse de forma flexible, exigiendo prueba más convincente cuanto más inverosímil resulte el hecho alegado, por ejemplo, la corrupción de alto nivel en múltiples agencias estatales, y prueba menos exigente cuando la naturaleza clandestina de la conducta lo justifique[19]. Gradúan, pues, la calidad de la evidencia bajo un único estándar formal, sin reconocer que, según muestra la Sección II, lo que realmente varía entre tribunales no es solo la cantidad de prueba requerida, sino el nombre mismo del estándar declarado aplicable. Tampoco explican por qué tribunales como el de Karkey elevan ese estándar de forma expresa, ni qué justificaría reducirlo cuando es el Estado quien invoca, de mala fe, una defensa de ilegalidad.
Finalmente, Uluc aborda el problema desde la perspectiva de la disuasión. Un estándar más exigente reduce el riesgo de alegaciones infundadas destinadas a eludir obligaciones contractuales, riesgo que motivó el estándar agravado de EDF v. Rumania[20]. Esa lógica justifica elevar el umbral, pero no dice cuándo ni por qué el mismo razonamiento no exigiría un umbral menos estricto cuando es el Estado quien invoca de mala fe la ilegalidad.
V. Propuesta: el estándar de convicción gradual y proporcional
La práctica examinada muestra que el debate no se resuelve mediante una elección rígida entre el balance de probabilidades y la evidencia clara y convincente, ni tampoco mediante la flexibilización de la calidad de la prueba dentro de un único estándar declarado, como proponen Hwang y Chang. Este trabajo toma como punto de partida la íntima convicción o certeza razonable a la que recurrieron Metal-Tech y BSG Resources v. Guinea, para evitar la dicotomía y propone que el grado de convicción exigido se desplace, en sentido ascendente o descendente, en función de tres variables que aparecen de manera constante en la jurisprudencia examinada, aunque rara vez se identifican de forma expresa.
La primera variable es la gravedad de la imputación. Cuando la alegación atribuye actos de corrupción a funcionarios identificados y puede acarrear consecuencias equivalentes a un reproche penal, como ocurrió en Karkey y en Gavrilović, el tribunal debería aproximarse a la evidencia clara y convincente. Cuando la controversia gira en torno a irregularidades estructurales sin atribuir un soborno concreto a una persona, la certeza razonable ofrece protección suficiente.
La segunda variable es la asimetría probatoria. La parte llamada a acreditar la corrupción suele carecer de acceso a la información relevante, mientras que la contraparte controla el expediente penal o la documentación necesaria para reconstruir los hechos. El problema no se resuelve invirtiendo la carga de la prueba, sino flexibilizando la carga de producción una vez que quien formula la alegación presenta un conjunto coherente de indicios, como reconoció el tribunal en East Mediterranean Gas al admitir que, en circunstancias especiales y por razones muy fundadas, corresponde a la parte contraria aportar contraevidencia cuando la evidencia inicial apunta a la corrupción con cierto grado de probabilidad, sin ser concluyente[21]. Desde esta perspectiva cobra sentido la relevancia de decisiones como la de Kim v. Uzbekistán atribuyen a las señales de alerta, y se entiende también por qué la regla actori incumbit probatio pierde parte de su fuerza cuando el hecho discutido es, por definición, una conducta que todos los involucrados tienen interés en ocultar[22].
La tercera variable es la función procesal de la alegación y, precisamente, es la que Omega Engineering v. Panamá ilustra en un único laudo. Una objeción jurisdiccional que conduce a la inadmisión de la reclamación exige un mayor grado de convicción, como en Metal-Tech, debido a sus consecuencias definitivas. Distinta es la reclamación autónoma sustentada en un proceso penal interno, como en Al-Warraq, donde cobra relevancia la presunción de inocencia reconocida por el derecho internacional de los derechos humanos[23]. Y distinta es también la constatación incidental de mala fe dentro de una controversia más amplia, supuesto en el que Lao Holdings y Omega admitieron el balance de probabilidades porque no era necesario acreditar un acto específico de soborno.
La propuesta se diferencia de las aproximaciones doctrinales examinadas en un punto concreto. No busca imponer un estándar único de aplicación uniforme, como sugieren Hwang y Chang, ni se limita a sistematizar la práctica existente, como hace Llamzon, ni se detiene a explicar por qué conviene un estándar elevado sin decir cuándo, como ocurre con Uluc. Exige, en cambio, que el tribunal fundamente, a partir de las tres variables descritas, el nivel de convicción requerido en cada caso concreto, antes de iniciar la valoración de la prueba, y no como conclusión implícita del resultado. Este orden importa porque fijar el estándar después de valorar la prueba, como hizo el tribunal en Gavrilović, invita a ajustar el umbral al resultado deseado en lugar de que el umbral condicione el resultado.
Las tres variables no siempre coinciden y la propuesta requiere una regla para resolver los conflictos. La asimetría probatoria no compite con las otras dos porque opera en un plano distinto: el de la carga de producción y no el del grado de convicción final, de modo que solo modula cómo se reparte la tarea de aportar prueba, nunca cuánta convicción exige el tribunal. El conflicto real solo puede darse entre la gravedad de la imputación y la función procesal. En ese caso, la función procesal únicamente puede elevar el piso fijado por la gravedad, nunca reducirlo, porque una consecuencia jurisdiccional irreversible no debería beneficiarse de una imputación menos grave para exigir menos prueba. Así, una acusación grave que, además, decide la jurisdicción, exige el estándar más alto de los dos, y no un promedio ni la elección discrecional del tribunal.
La objeción más seria a esta propuesta es que, si la evidencia disponible es la misma, nombrar el estándar de un modo u otro no cambiaría el resultado, exactamente lo que muestra Omega Engineering respecto de Hwang y Chang. La respuesta no está en el resultado de un caso aislado sino en la verificabilidad del razonamiento. Cuando un tribunal evade la pregunta, como en Surpass v. Bariven y en Kim v. Uzbekistán, o la difiere hasta el final, como en Gavrilović, ningún comité de anulación ni corte de reconocimiento puede verificar si la conclusión responde a la prueba o al resultado que el tribunal ya había decidido alcanzar. Exigir que el estándar se declare antes de valorar la prueba, y no después, convierte esa elección en un hecho revisable en el procedimiento de anulación, con independencia de que el resultado final coincida o no con el que habría arrojado un estándar único.
Una objeción adicional consiste en afirmar que multiplicar estándares nombrados, cuando ni la evidencia clara y convincente ni la certeza razonable tienen contornos precisos, según observa Llamzon, solo añadiría ruido a una terminología ya confusa. Esta propuesta no exige precisión conceptual en cada etiqueta, sino que el tribunal explicite, con apoyo en las tres variables, por qué se aproxima a un extremo del espectro y no al otro. La imprecisión de las etiquetas no desaparece, pero deja de ser oculta para convertirse en declarada y, por tanto, discutible por las partes antes del laudo y por el comité de anulación después.
VI. Aplicación ilustrativa
Omega Engineering v. Panamá demuestra que la matriz no depende únicamente de cómo se denomine una alegación. En un mismo laudo, el tribunal aplicó estándares probatorios distintos según la función que cumplía cada acusación. La alegación de corrupción formulada contra los demandantes tenía efectos jurisdiccionales y atribuía responsabilidad por hechos específicos, por lo que exigía que Panamá acreditara sus afirmaciones con evidencia clara y convincente, lo cual no logró. En cambio, la alegación de mala fe presentada por los propios demandantes no buscaba atribuir responsabilidad penal ni demostrar un delito concreto, por lo que bastaba con acreditar los hechos conforme al balance de probabilidades. Si el tribunal hubiera seguido el estándar único y flexible propuesto por Hwang y Chang, probablemente habría llegado al mismo resultado en ambos casos, ya que la solidez de la prueba no depende de la etiqueta que se le asigne. La diferencia radica en que el laudo se ve obligado a identificar y justificar dos umbrales probatorios distintos, en lugar de explicar la controversia a partir de una única valoración integral de la evidencia.
VII. Aplicabilidad práctica de la propuesta
La adopción de esta matriz no exige modificar el Convenio CIADI ni los tratados de inversión. La Regla 34 de las Reglas de Arbitraje del CIADI reconoce al tribunal un amplio margen para apreciar la admisibilidad y el valor probatorio de la evidencia, lo cual es suficiente para incorporar esta metodología sin reforma normativa alguna.
En términos operativos, el tribunal debe dar tres pasos antes de valorar la prueba. Primero, determinar si la alegación atribuye actos de corrupción a personas identificadas o describe irregularidades administrativas sin atribuirlas a personas identificadas. Segundo, evaluar la asimetría probatoria, prestando atención a quién controla las fuentes de información y a si quien formula la alegación presentó un conjunto coherente de indicios y no meras sospechas. Tercero, definir la función procesal de la alegación, distinguiendo entre objeción jurisdiccional, defensa de fondo o reclamación autónoma. Solo después de recorrer estas tres etapas, el tribunal debería fijar, de manera expresa y motivada, el grado de convicción exigido, de modo que la elección del estándar deje de ser implícita y quede sujeta a control posterior en un eventual procedimiento de anulación o de reconocimiento y ejecución del laudo.
Conclusión
Algunos tribunales aplican el balance de probabilidades; otros exigen evidencia clara y convincente; algunos gradúan únicamente la calidad de la prueba dentro de un estándar declarado, como proponen Hwang y Chang; y varios optan por no definir expresamente ningún estándar. Este trabajo propone abordar el problema mediante una matriz basada en tres variables, la gravedad de la imputación, la asimetría probatoria y la función procesal de la alegación, que un mismo laudo, como Omega Engineering v. Panamá, puede requerir aplicar de manera simultánea a alegaciones distintas dentro de un único procedimiento. La propuesta no sustituye la discrecionalidad inherente a la valoración de la prueba, sino que la dota de un marco metodológico que explicita las razones que justifican la elección del estándar en cada caso y aspira, con ello, a una práctica arbitral más transparente, coherente y previsible.
[1] Aloysius Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration (Oxford: Oxford University Press, 2014), 19-33.
[2]BSG Resources Limited (en administración), BSG Resources (Guinea) Limited y BSG Resources (Guinea) Sàrl v. República de Guinea, Caso CIADI No. ARB/14/22, Laudo, 18 de mayo de 2022, párr. 493.
[3]Ibidem.
[4]Metal-Tech Ltd. v. República de Uzbekistán, Caso CIADI No. ARB/10/3, Laudo, 4 de octubre de 2013, párr. 236-238.
[5]Aloysius Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration (Oxford: Oxford University Press, 2014), 118-120.
[6]Karkey Karadeniz Elektrik Üretim A.Ş. v. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/13/1, Laudo, 22 de agosto de 2017, párr. 492, 521.
[7]Ibidem.
[8]Surpass Commercial Corp. v. Bariven S.A., Caso CCI No. 22423/FS, Laudo Final, 27 de mayo de 2019, párr. 483-486.
[9]Omega Engineering LLC y Oscar Rivera v. República de Panamá, Caso CIADI No. ARB/16/42, Laudo, 14 de octubre de 2022, párr. 123-124.
[10]Ibidem.
[11]Lao Holdings N.V. y Sanum Investments Limited v. República Democrática Popular Lao, Caso CPA No. 2013-13, revisión judicial superior ante la Corte de Apelaciones de Singapur, 10 de septiembre de 2021, párr. 392-399.
[12]Georg Gavrilović y Gavrilović d.o.o. v. República de Croacia, Caso CIADI No. ARB/12/39, Laudo, 26 de julio de 2018, párr. 227-233.
[13]Vladislav Kim y otros v. República de Uzbekistán, Caso CIADI No. ARB/13/6, Decisión sobre Jurisdicción, 8 de marzo de 2017, párr. 544-545.
[14]Ibidem.
[15]Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/2, Decisión sobre Jurisdicción, Admisibilidad y Responsabilidad, 20 de diciembre de 2024, párr. 336-337.
[16] UAB Vilniaus Energija y Veolia Environnement S.A. v. República de Lituania, Caso CCE No. 2016/183, Laudo Final, 30 de noviembre de 2023, párr. 373-374.
[17]Aloysius Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration (Oxford: Oxford University Press, 2014), 118-120.
[18]Michael Hwang y Aloysius Chang, «Corruption in International Investment Arbitration», Corruption and Illegality in Asian Investment Arbitration 22, (2024): 153-155.
[19] Ibidem.
[20]Inan Uluc, Corruption in International Arbitration (tesis doctoral SJD, Penn State Law, 2016), 162.
[21]East Mediterranean Gas S.A.E. v. Egyptian General Petroleum Corporation, Egyptian Natural Gas Holding Company e Israel Electric Corporation, Caso CCI No. 18215/GZ/MHM, Laudo Final, párr. 566-569.
[22] Michael Hwang y Aloysius Chang, «Corruption in International Investment Arbitration», Corruption and Illegality in Asian Investment Arbitration 22, (2024): 153.
[23] Hesham T. M. Al-Warraq v. República de Indonesia, CNUDMI, Laudo Final, 15 de diciembre de 2014, párr. 179-182, 283.