Elaborado por Luis Rodrigo Beltrán López (Perú) y Adam Morales (Venezuela)
I. Introducción
El régimen internacional de protección de inversiones fue concebido en la segunda mitad del siglo XX en un contexto económico muy distinto al actual[1]. Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y el sistema de arbitraje de inversión, emblemáticamente representado por el Convenio CIADI, fueron diseñados para proteger inversiones extranjeras vinculadas principalmente al desarrollo de infraestructura tangible, como plantas manufactureras, complejos de extracción minera o petrolera, redes eléctricas y carreteras[2].
Históricamente, las garantías legales y los criterios jurisdiccionales se diseñaron con la mirada puesta en fábricas, concesiones mineras y grandes proyectos de carreteras[3]. Sin embargo, la irrupción de la economía digital ha puesto a prueba la elasticidad de estos marcos normativos, evidenciando que los activos desmaterializados no encajan de forma natural en los esquemas clásicos del derecho internacional ni en las pruebas jurisprudenciales que exigen un anclaje territorial físico.
Ante esta fricción entre los tratados del siglo XX y los modelos de negocio del siglo XXI, este artículo sostiene que los activos digitales deben calificar como inversiones protegidas en el arbitraje internacional, lo que exige que los tribunales reinterpreten los requisitos de territorialidad y contribución al Estado receptor para adaptarlos a la naturaleza intrínsecamente deslocalizada de las nuevas tecnologías.
II. El concepto tradicional de inversión, Salini y la territorialidad
La determinación de qué constituye una inversión protegida ha sido una de las cuestiones más debatidas en el arbitraje internacional. Aunque el Convenio CIADI no define el término “inversión”, la jurisprudencia y los tratados han desarrollado distintos criterios para delimitar su alcance.
El Tribunal Arbitral en el caso Salini c. Marruecos intentó dar un significado al término inversión bajo el artículo 25 del Convenio CIADI, estableciendo cuatro criterios, esto es, un compromiso de capital, trabajo u otros recursos; un periodo mínimo de duración, usualmente entre dos y cinco años; la asunción de un riesgo de inversión, distinto del mero riesgo comercial de un contrato de compraventa; y el aporte al desarrollo económico del Estado receptor, siendo este el criterio más discutido. En consecuencia, actualmente los criterios Salini son entendidos como elementos orientadores para identificar una inversión, más que como requisitos cuya ausencia determine automáticamente la falta de jurisdicción.
Tribunales posteriores, como Pey Casado c. Chile[4] o Quiborax c. Bolivia[5], han rechazado que el desarrollo económico sea un requisito jurisdiccional estricto. La tendencia mayoritaria de los tribunales CIADI hoy es considerar los criterios Salini como características descriptivas o típicas de una inversión, y no como requisitos acumulativos inflexibles. Esta evolución evidencia que los criterios Salini han dejado de ser concebidos como un examen rígido de admisibilidad y han pasado a funcionar como indicadores que permiten apreciar la existencia de una inversión protegida.
La forma en que un TBI o un tratado de libre comercio define la inversión constituye la puerta de entrada a la jurisdicción arbitral. La práctica convencional distingue dos modelos para definir la inversión. El modelo basado en activos, propio de los TBI de primera y segunda generación, define la inversión mediante una lista amplia y no exhaustiva de activos, como acciones, derechos de propiedad intelectual, concesiones o bonos, con el riesgo de resultar tan amplia que atrape transacciones comerciales simples, lo que obliga a los tribunales a emplear el test Salini como filtro[6]. El modelo basado en la empresa, propio de tratados más modernos como el T-MEC, exige que el capital esté vinculado a una empresa o actividad comercial real que opere en el país receptor, y limita la protección para evitar que simples flujos financieros o derechos de crédito aislados sean considerados inversiones[7].
III. ¿Califican las plataformas, el software y la IA como inversión protegida?
Determinar si una plataforma digital, un programa informático o un sistema de inteligencia artificial constituyen una inversión protegida no exige indagar en su naturaleza tecnológica, sino someterlos al examen que los tratados reservan a cualquier otro activo. La dificultad está en que ese examen fue concebido para bienes cuya presencia en el Estado receptor resulta tangible, de modo que su aplicación a activos incorporales obliga a precisar qué es lo que confiere a un bien la condición de inversión.
Aunque hasta la fecha no existen laudos que analicen directamente plataformas digitales o sistemas de inteligencia artificial como inversiones protegidas, la jurisprudencia sí ha enfrentado problemas similares respecto de otros activos intangibles.
En ese contexto, el caso Bridgestone c. Panamá. Mayor interés causa la advertencia allí formulada, en el sentido de que no se le había invocado precedente alguno que examinara en qué circunstancias una marca constituye inversión cuando no se halla acompañada de otras formas de inversión, tales como participaciones en una sociedad local o bienes inmuebles[8]. Ese supuesto, el del activo incorporal que se encuentra aislado, describe con exactitud la situación del inversionista digital.
El tratado aplicable exigía identificar un activo susceptible de ser poseído o controlado que tuviera las características propias de una inversión, entre ellas el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia y la asunción de riesgo. A tales notas el tribunal agregó las restantes del test Salini, esto es, la duración razonable y la contribución al desarrollo del Estado receptor, si bien precisó que no existe exigencia inflexible de que concurran todas, aunque una inversión normalmente evidenciará la mayoría de ellas[9]. Semejante flexibilidad resulta decisiva en materia digital, ya que la aptitud de estos activos para acreditar una contribución al desarrollo del Estado receptor suele ser la más discutible.
Sobre esa base, la decisión formuló una distinción que conviene trasladar al entorno digital. El registro de una marca por sí solo no constituye ni presenta las características de una inversión, pues su efecto es meramente negativo, ya que impide a los competidores emplear el signo sin conferir beneficio alguno al Estado del registro ni generar por sí solo expectativa de utilidad para su titular. El panorama se transforma cuando la marca es explotada, toda vez que las actividades de fabricación, promoción y venta comprometen recursos, benefician a la economía receptora e incorporan al activo las características de una inversión[10]. De allí la fórmula de síntesis, conforme a la cual una marca registrada constituirá inversión protegida en la medida en que sea explotada por su titular mediante actividades que, conjuntamente con la marca misma, presenten las características normales de una inversión.
Extrapolada al ámbito que aquí interesa, la regla sugiere que ni el código fuente, ni el modelo entrenado, ni el conjunto de datos constituyen inversión por su sola existencia o titularidad, pues lo que los convierte en tal son las actividades desplegadas en torno a ellos.
Las plataformas digitales son las que con mayor holgura superan el umbral, en tanto su operación suele ir acompañada de contratación local, campañas publicitarias, infraestructura y personal, esto es, del conjunto de actividades interrelacionadas que la jurisprudencia admite como configurativo de una inversión.
El programa informático plantea una exigencia adicional. Las licencias únicamente poseen las características de una inversión en tanto creen derechos amparados por el ordenamiento del Estado receptor, y otro tanto cabe predicar de los derechos de propiedad intelectual, que de no gozar de esa protección no podrían describirse ni como tales derechos ni como activos, de suerte que es la licencia misma, y no el bien inmaterial subyacente, la que opera como activo[11]. El software licenciado en favor de un usuario situado en el Estado receptor puede así satisfacer el requisito, siempre que la explotación efectiva acompañe a la titularidad, pues del mismo modo que una marca registrada no constituye inversión sin algo más, tampoco lo hace la licencia que autoriza su uso.
Los sistemas de inteligencia artificial y los conjuntos de datos representan el supuesto de mayor incertidumbre. El obstáculo no reside en el compromiso de capital ni en el riesgo, sino en la identificación del activo y en su reconocimiento jurídico. Se ha sostenido que, a falta de disposición específica, los datos deberían admitirse como inversión protegida siempre que exhiban aptitud para generar retornos a su titular[12]. Tal criterio prescinde, sin embargo, de la exigencia antes examinada, pues numerosos ordenamientos no confieren sobre los datos un derecho de exclusión oponible frente a terceros, a diferencia de lo que ocurre con la propiedad intelectual, cuyo titular, según recordó el tribunal en Philip Morris c. Uruguay, no goza de un derecho absoluto de uso libre de regulación sino de un derecho exclusivo de excluir a terceros del mercado[13]. Mientras el Estado receptor no reconozca una posición jurídica protegida sobre el dato, difícilmente podrá afirmarse la existencia de un activo en el sentido del tratado.
De lo expuesto se desprende que los activos digitales pueden constituir inversiones protegidas siempre que reúnan las características propias de una inversión. Sin embargo, admitir esa posibilidad no resuelve el principal desafío que plantea la economía digital. Una vez establecido que el activo puede quedar comprendido dentro del concepto de inversión, resta determinar cuál es el Estado con el que mantiene la vinculación territorial exigida por el régimen internacional de protección de inversiones.
IV. El problema de la territorialidad digital. ¿Dónde se localiza la inversión?
El artículo 25 del Convenio CIADI supedita la competencia del Centro a que la controversia surja directamente de una inversión, y los acuerdos de promoción y protección recíproca suelen añadir que esta debe haberse efectuado en el territorio del Estado receptor. Mientras las inversiones tradicionales se desarrollan sobre bienes o actividades con una localización física identificable, la economía digital cuestiona esa premisa. Un servicio puede operar mediante servidores ubicados en una jurisdicción, procesar datos generados en varios más y obtener sus ingresos en un mercado distinto. En consecuencia, la exigencia de territorialidad deja de ser cuestión de constancia fáctica y se convierte en un problema de conexión jurídica.
Tres criterios se disputan esa función. El primero atiende al emplazamiento de la infraestructura, esto es, al lugar donde se hallan físicamente los servidores. Ofrece un punto de conexión tangible, pero obedece por lo común a consideraciones fiscales o técnicas ajenas a la actividad desplegada en el Estado receptor. El segundo atiende a la ubicación de los usuarios y de los datos que estos generan, en el entendido de que allí reside el valor creado, si bien tales datos se replican en múltiples jurisdicciones. El tercero atiende al mercado en que el activo se explota y del cual se obtiene el rendimiento.
Ya en Fedax c. Venezuela el tribunal advirtió que, si bien en ciertas inversiones, como la adquisición de intereses sobre inmuebles o sociedades, se produce una transferencia de fondos o de valor al territorio del Estado receptor, ello no ocurre necesariamente en las de naturaleza financiera, pues constituye característica ordinaria de muchas transacciones financieras internacionales que los fondos no se transfieran físicamente al territorio del beneficiario sino que se pongan a su disposición en otro lugar. Lo determinante fue si los fondos así puestos a disposición eran utilizados por el beneficiario para financiar sus necesidades[14]. El criterio se desplaza así desde la ubicación física hacia el destino económico de la explotación.
Esa misma lógica aparece en Bridgestone c. Panamá. Tras examinar el derecho panameño, el tribunal concluyó que el derecho conferido era el de usar en Panamá una marca registrada en Panamá y que, por consiguiente, la ubicación del derecho era Panamá. Refuerza esa conclusión la prueba pericial admitida, según la cual el contrato de licencia no requiere regirse por el derecho panameño para producir efectos, lo que equivale a sostener que la ley aplicable al contrato carece de aptitud para desplazar el activo fuera del Estado receptor[15]. Trasladada al ámbito digital, la regla conduce a descartar que la sujeción de los términos de servicio de una plataforma al derecho de un tercer Estado, o el emplazamiento extranjero de sus servidores, basten para negar la existencia de inversión en el territorio.
Más ilustrativa resulta la disposición panameña invocada, conforme a la cual el uso de una marca consiste en la colocación en el mercado nacional de los productos que la portan, con independencia de que hayan sido producidos, fabricados o terminados en el país o en el extranjero[16]. El tribunal constató, en efecto, que la fabricación de los neumáticos tuvo lugar fuera de Panamá sin que ello enervara la territorialidad de la inversión. Si el lugar de producción resulta indiferente y lo determinante es la colocación en el mercado, el paralelismo con la economía digital se impone por sí solo, pues el servidor desempeña respecto del servicio la misma función que la planta industrial respecto del bien.
Conviene advertir que la amplitud con que se resuelve la localización del activo no se extiende a la determinación del daño resarcible. El propio tribunal juzgó que constituiría una interpretación extraordinaria del Convenio CIADI y del tratado someter a la competencia del Centro una controversia sobre la conducta probable de Estados ajenos a este, y desestimó ulteriormente su jurisdicción sobre las pérdidas sufridas fuera del territorio panameño[17]. La asimetría es evidente, pues el activo se localiza mediante un criterio jurídico generoso mientras sus efectos económicos quedan confinados a las fronteras del Estado demandado. Para inversiones cuya rentabilidad se distribuye entre múltiples mercados, tal confinamiento amenaza con reducir sensiblemente la protección dispensada, cuestión que el derecho convencional vigente dista de resolver.
V. Criterios de adaptación
El análisis precedente revela que la protección de los activos digitales no fracasa por ausencia de fundamento, sino por la inadecuación de categorías concebidas para una economía material. De allí que quepa proponer algunos criterios que orienten la redacción de los tratados de nueva generación.
El primero consiste en incorporar una definición de inversión que contemple expresamente los activos digitales. La técnica de la definición basada en activos, que enumera de modo abierto toda clase de bienes con valor económico, se acomoda mejor a esta finalidad que las fórmulas restrictivas, y la experiencia de los ordenamientos de origen de los autores lo confirma. La práctica convencional venezolana descansa en una noción amplia, pues el tribunal de Fedax constató que Venezuela, cada vez que quiso excluir inversiones no manifiestamente directas, lo hizo en términos inequívocos, de modo que su acuerdo con los Países Bajos define la inversión como todo tipo de activo, comprensivo de los títulos a dinero y a cualquier prestación con valor económico[18]. El Perú, por su parte, ha ratificado el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, cuyo capítulo digital acoge una definición amplia de producto digital[19], y ha suscrito una red de tratados que reproduce la fórmula del activo. Sobre esa base común, una definición que mencione el software, las bases de datos y los derechos sobre información dotaría de previsibilidad a una materia hoy entregada a la analogía judicial, sin necesidad de recurrir a modelos más restrictivos.
El segundo criterio atiende a la localización territorial. Los tratados deberían consagrar que el vínculo territorial de un activo incorporal se determina por el ordenamiento que reconoce el derecho y por el mercado en que este se explota, y no por el emplazamiento físico de la infraestructura que le sirve de soporte. Semejante regla, latente ya en la jurisprudencia examinada, sustraería la protección a las contingencias de la arquitectura técnica y a la deslocalización deliberada de servidores.
El tercer criterio aborda el problema que el propio análisis dejó al descubierto, esto es, la determinación del daño resarcible cuando sus efectos trascienden el territorio del Estado receptor. La jurisprudencia examinada localiza el activo incorporal con amplitud, pero confina la reparación a las pérdidas sufridas dentro de las fronteras, de suerte que la protección se contrae allí donde la inversión digital despliega, por su naturaleza, sus rendimientos en varios mercados a la vez. Los tratados deberían precisar que, acreditado el nexo causal entre la medida y el perjuicio, este resulta resarcible con independencia del lugar en que se materialice, sin que la dispersión territorial de sus efectos opere como límite automático de la competencia[20].
VI. Conclusión
Los criterios anteriores comparten una misma premisa, a saber, que el derecho de las inversiones no requiere ser reemplazado sino interpretado y redactado con atención a una economía cuyos activos han dejado de tener asiento físico. La jurisprudencia examinada demuestra que las categorías tradicionales poseen la elasticidad suficiente para acoger los activos digitales, pero también que esa elasticidad tiene límites, singularmente en la determinación del daño resarcible más allá de las fronteras del Estado receptor. Mientras los tratados no asuman esa tarea, la suerte del inversionista digital seguirá dependiendo, en no escasa medida, de la creatividad de los tribunales antes que de la certeza de las normas.
[1]Hernando Díaz Candia, «Breve introducción al arbitraje de inversiones», Revista de Legislación y Jurisprudencia (2023): 18.
[2]Marc Jacob, «Investments, Bilateral Treaties», Oxford Public International Law, acceso el 22 de julio del 2026, https://opil.ouplaw.com/display/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1061
[3]Patricia B. R. Arsen, Tratados bilaterales de inversión. Su significado y efectos (Buenos Aires: Editorial Astrea, 2003), 1-43.
[4]Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Laudo, Caso CIADI N.º ARB/98/2, ¶ 232 (8 de mayo de 2008).
[5]Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia, Decisión sobre Jurisdicción, Caso CIADI N.º ARB/06/2, ¶¶ 219 y 220 (27 de septiembre de 2012).
[6]«Acuerdos sobre inversión en el hemisferio occidental. Un compendio», FTAA-ALCA, acceso el 22 de julio del 2026, http://www.ftaa-alca.org/wgroups/wgin/spanish/bit_ints.asp.
[7]«Propuestas 2025-2026», ICC México, acceso el 22 de julio del 2026, https://iccmex.mx/document/library/propuestas20252026_.pdf.
[8]Bridgestone Licensing Services, Inc. y Bridgestone Americas, Inc. c. República de Panamá, Decisión sobre Objeciones Expeditas, Caso CIADI N.º ARB/16/34, ¶ 166 (13 de diciembre de 2017).
[9]Ibid., ¶ 165, con cita de Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Reino de Marruecos, Decisión sobre Jurisdicción, Caso CIADI N.º ARB/00/4 (23 de julio de 2001).
[10]Ibid., ¶¶ 171 y 172.
[11]Ibid., ¶¶ 178 y 186.
[12]Javier Manuel Tordesillas Rodríguez y Nour Yazbeck Morell, «Data in Dispute. ISDS and the Future of Digital Investments», Daily Jus, 3 de diciembre de 2024, acceso el 23 de julio del 2026, https://dailyjus.com/world/2024/12/data-in-dispute-isds-and-the-future-of-digital-investments.
[13]Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay, Laudo, Caso CIADI N.º ARB/10/7, ¶ 271 (8 de julio de 2016); véanse también ¶¶ 267 y 268. En el mismo sentido, Bridgestone c. Panamá, Decisión sobre Objeciones Expeditas, ¶ 170, con cita de Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), ¶¶ 395 y 396.
[14]Fedax N.V. c. República de Venezuela, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción, Caso CIADI N.º ARB/96/3, ¶ 41 (11 de julio de 1997), reproducida en 37 I.L.M. 1378 (1998).
[15]Bridgestone c. Panamá, Decisión sobre Objeciones Expeditas, Caso CIADI N.º ARB/16/34, ¶¶ 195 y 189 (13 de diciembre de 2017). El ¶ 189 recoge la declaración testimonial de la abogada panameña Audrey Williams.
[16]Ley N.º 35 de 1996, artículo 101, citada en Bridgestone c. Panamá, Decisión sobre Objeciones Expeditas, ¶ 190.
[17]Bridgestone Licensing Services, Inc. y Bridgestone Americas, Inc. c. República de Panamá, Laudo, Caso CIADI N.º ARB/16/34, ¶¶ 198 y 218 (14 de agosto de 2020).
[18]Fedax N.V. c. República de Venezuela, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción, Caso CIADI N.º ARB/96/3, ¶¶ 34 y 36 (11 de julio de 1997), reproducida en 37 I.L.M. 1378 (1998).
[19]Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, artículo 14.1 (definición de «producto digital»).
[20]Véase Bridgestone c. Panamá, Laudo, ¶¶ 198 y 218, y, sobre la lectura del adverbio «directamente» referido a la diferencia y no a la inversión, Fedax c. Venezuela, Decisión sobre Jurisdicción, ¶ 24.