Paula Judith Nabarro Barrios (Perú)
1. Introducción
A propósito del inicio de procesos arbitrales internacionales derivados de contratos de concesión suscritos por entidades públicas con empresas extranjeras, en las cuales establecía en sus cláusulas de solución de controversias, que los procesos arbitrales se iniciarían en instituciones extranjeras o ad hoc, cuya sede sería una ciudad distinta a la de Lima – Perú, surgiendo la duda respecto a ¿Quién ejerce la defensa jurídica de la Entidad en la jurisdicción extranjera?
Este artículo pretende absolver dicha duda, usando para ello el marco normativo nacional que regula el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, teniendo en cuenta las normas arbitrales aplicables al Perú, así como la Ley modelo UNCITRAL y también proponer algunas alternativas para cambio y mejoría del sistema de defensa jurídica del Estado en arbitrajes internacionales.
2. Quien ejerce la defensa jurídica del Estado (Entidades públicas) en arbitrajes internacionales
Como primer aspecto, debemos tener presente que, bajo el marco del Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el Arbitraje, nos encontramos ante un arbitraje internacional cuando concurran uno de los siguientes supuestos:
- Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes,
- Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios,
- Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.
Ahora bien, un arbitraje internacional, no solo tiene como componente que el lugar del arbitraje sea en el extranjero, pudiendo incluso ser en el Perú (tratando aspectos de desarrollo de audiencias, entre otras actividades), sino que, uno de los aspectos trascendentales es la aplicación del derecho de fondo y la lex arbitri, y es pues que, el derecho aplicable al fondo determina como se resolverá la disputa, pudiendo ser las normas peruanas, entrando al contexto del presente artículo deberá entenderse que al ser contratos con participación del Estado, muchas de ellas tendrán como marco normativo, las normas nacionales (norma sustancial); mientras que, la lex arbitri determina como se lleva a cabo el proceso arbitral (norma procesal), y nuevamente, considerando la finalidad del presente artículo, muchos contratos APP, y otros, en el que el Estado es suscriptor, designan como sede del arbitraje, una jurisdicción extranjera[1].
Es importante tener en cuenta que la relación entre ambos derechos puede ser compleja, y en algunos casos, las partes pueden pactar que la lex arbitri sea diferente a la del lugar del arbitraje, inclusive, en un contrato internacional las partes pueden pactar válidamente que el derecho aplicable al fondo de la controversia sea distinto a la lex arbitri, la cual podría ser otra jurisdicción.
Una vez abordado el aspecto relevante sobre el arbitraje internacional, vinculado a una relación jurídica procesal el cual tendría como uno de sus actores a una Entidad del estado peruano, es necesario abordar quien sería la persona a cargo de ejercer la defensa jurídica del Estado (Entidad pública), en un arbitraje “internacional”, para ello, abordaremos el marco normativo del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado.
Primero debemos saber que, conforme al mandato contenido en el artículo 47º de la Constitución Política del Perú, la defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos, conforme a Ley. Siendo que, la actual norma que rige el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, es el Decreto Legislativo N° 1326.
Ahora bien, los numerales 27.1 y 27.2 del artículo 27 del decreto legislativo N° 1326, establecen que el procurador público es el funcionario que ejerce la defensa jurídica de los intereses del Estado por mandato constitucional, y que, por su sola designación, le son aplicables las disposiciones que corresponden al representante legal y/o apoderado judicial, en lo que sea pertinente, actuando con autonomía e independencia en el ámbito de su competencia, el cual, según el inciso 1 del numeral 39.1 del artículo 39 del reglamento del mencionado decreto legislativo, aprobando por el Decreto Supremo N° 018-2019-JUS, tiene alcance en el ámbito nacional, en sede administrativa, jurisdiccional y no jurisdiccional, en representación de la entidad donde ejerce sus funciones.
Sin embargo, el ámbito de acción del procurador público no solo se limita en el ámbito nacional, ya que, el artículo 64 del reglamento del decreto legislativo antes mencionado, establece que “la defensa jurídica del Estado en sede jurisdiccional extranjera” es ejercida por el procurador público de la entidad o del sector involucrado, según sea el caso, quien coadyuva y coordina con los abogados extranjeros contratados para intervenir en el caso en particular, supervisando las actuaciones de los mismos.
Ahora bien, el numeral 5 del artículo 25 del mencionado decreto legislativo, establece que las Procuradurías Públicas Ad Hoc asumen la defensa jurídica del Estado en casos especiales y trascendentes que así lo requieran. Siendo que, su titular es designado por el/la Procurador/a General del Estado, luego de la aprobación del Consejo Directivo. Su funcionamiento es de carácter temporal.
Complementando dicha función, el numeral 40.2 del artículo 40 y el numeral 64.2 del artículo 64 del reglamento del decreto legislativo establece que, el procurador público ad hoc ejerce la defensa de los intereses del Estado en sede jurisdiccional extranjera, cuando en su resolución de designación se consigna expresamente dicha atribución.
Como puede observarse, la constitución política establece que la defensa jurídica del Estado se encuentra a cargo del procurador público, cuya regulación es desarrollada en su Ley especial, siendo esta el Decreto Legislativo N° 1326, la cual determina que el procurador público tiene alcance de acción a nivel nacional e internacional, sin embargo, considerando que los procuradores públicos tienen una alta carga dependiendo de la entidad en la que ejercen funciones, y en la diversidad de casos (civil, penal, laboral, contencioso administrativo, constitucional, etc.), en los casos de relevancia, podrá solicitarse la designación de un procurador ad hoc, quien ejercerá la defensa del caso de forma exclusiva, y pudiendo tener un alcance a nivel internacional, en tanto la resolución que lo designe así lo señale.
El decreto legislativo N° 1326 y su reglamento se encuentra diseñada para diversas situaciones que le permitan al Estado no encontrarse en indefensión, tal es el caso que, si bien un procurador público de una Entidad, pongamos como ejemplo el Ministerio de Defensa, posee un proceso arbitral con sede en Paris (a propósito de la adquisición de una aeronave), el procurador público bien podría ejercer la defensa directamente ante el tribunal arbitral que se constituya, pudiendo en caso crea conveniente, contratar a un estudio que lo asesoré respecto a temas relacionados a la lex arbitri, o de considerar que el caso es uno que amerita una defensa exclusiva, el Titular de la Entidad, con información del procurador público, podrían solicitar a la Procuraduría General del Estado, la designación de un procurador ad hoc, que ejerza la defensa del procesos arbitral, así como de las acciones judiciales que de esta deriven, en sede nacional como internacional.
Ahora bien, distinto sería el caso en el que, pese a que un procurador público tenga un ámbito de acción a nivel nacional como internacional, este último se encuentra limitado respecto a las habilitaciones para actuar en ciertas jurisdicciones, como, por ejemplo, presentar una demanda o memorial de anulación de laudo en las cortes de Paris. Es en este escenario, en el que, ni el procurador público de la Entidad, o un procurador ad hoc designado a exclusividad para el caso, podría accionar libremente, si no tiene a un abogado o estudio contratado para que coadyuve en la defensa de los intereses institucionales, en las cortes extranjeras.
3. Sobre la designación de estudios jurídicos internacionales para coadyuvar al procurador público en la defensa jurídica de la Entidad
Al respecto, el artículo 66[2] del reglamento del Decreto Legislativo N° 1326, regula el procedimiento para la contratación de abogados extranjeros, siendo el procedimiento iniciado por el Titular de su Entidad, solicitando al Ministerio de Relaciones Exteriores la propuesta de una terna de abogados, con el perfil previamente remitido y elaborado por la procuraduría pública, como área usuaria.
Ahora bien, me permito desarrollar el porque la procuraduría pública es el área usuaria en la contratación de un abogado o estudio jurídico que coadyuve en la defensa jurídica de la Entidad, para este caso, en los procesos que se sigan en la jurisdicción extranjera, y es pues que, según la normativa de contrataciones del Estado, el Área Usuaria, que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con una determinada contratación. En ese sentido, es la procuraduría pública el área usuaria a quien se busca satisfacer la necesidad de contratación de un abogado o estudio extranjero.
Partiendo de esta premisa, en caso de requerirse un abogado o estudio jurídico que coadyuve en la defensa jurídica de la Entidad, la cual se encuentra a cargo del procurador público, es este el funcionario idóneo para establecer la necesidad de la contratación, los términos de referencia, entre otros aspectos, por lo que, si bien el Titular de la Entidad efectúa el pedido de propuesta de abogados y/o estudios extranjeros al Ministerio de Relaciones Exteriores, por tener la lista de los habilitados a brindar el servicio, este pedido se efectúa en base a una propuesta de necesidad a cubrir con el servicio, el cual es elaborado por el área usuaria.
Esto es, la procuraduría pública, a cargo del procurador público, dado que, conforme al acápite 5 del numeral 39.1 del artículo 39 del reglamento del Decreto Legislativo Nº 1326, al procurador público le corresponde: “Definir y establecer las estrategias de defensa teniendo en consideración la Constitución Política del Perú, las normas que regulan el Sistema y las normas legales vigentes, en atención a la naturaleza de cada caso en particular; interponiendo las acciones legales que correspondan, a fin de ejercer debidamente la defensa jurídica de los intereses del Estado”, razón por la que, le corresponde participar y liderar todas las acciones vinculadas a la contratación del abogado o estudio jurídico que coadyuvará en la Defensa de la Entidad, entre las que encontramos la determinación del profesional (elaboración del perfil), siendo las demás acciones administrativas en el proceso de contratación a cargo del Órgano Encargado de las Contrataciones de la Entidad.
Ahora bien, debemos entender que la motivación de la norma, era dotar de profesionales idóneos y eficientes a los procuradores públicos cuando estos tuvieran la necesidad de litigar en jurisdicción extranjera, para el caso, en los procesos arbitrales, altamente especializados, pese a que el artículo 64 del reglamento del decreto legislativo N° 1326, establece que el procurador público (de la entidad involucrada) ejerce la defensa jurídica del Estado en sede “jurisdiccional extranjera”, para lo cual recibirá apoyo de abogados extranjeros.
Como lo señalé líneas arriba, para ejercer defensa del Estado, en procesos arbitrales internacionales, con sede extranjera, no es necesario la contratación de un estudio o abogado extranjero, claro está, en tanto el procurador público o el abogado de la procuraduría pública se encuentren en la capacidad técnica de desenvolverse en el desarrollo de dicho proceso, dado que, la finalidad de la contratación de esta naturaleza, en procesos arbitrales, esta orientado a la especialidad (en caso no tenerlo la entidad), así como, en la necesidad que la lex arbitri exija habilitación profesional de los abogados en la región – lo que es difícil dado que la mayoría de los países están orientados en el diseño de la ley modelo, el cual no exige dicho requisito.
Otro escenario de necesidad planteada por la norma, es en caso de iniciar acciones en las cortes de foros internacionales, es decir, Poder Judicial de un país distinto al Perú, en el que sus normas si exigirían la habilitación para el ejercicio de la profesión, en la que, necesariamente se deberá contar con un abogado o estudio que coadyuve en la defensa jurídica del Estado.
El presente artículo, desarrollado en base a la norma del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, nos permite entender que, surgido una controversia el cual nos traslada su desarrollo en un arbitraje internacional, derivado de un contrato suscrito entre un privado y una entidad del Estado, quien esta llamado a ejercer la defensa jurídica del Estado es el procurador público de dicha entidad, dado que su ámbito de acción no solo es nacional, sino internacional, pudiendo solicitarse a la Procuraduría General del Estado la designación de un procurador público ad hoc, en caso se considere que la controversia es altamente especializada y compleja, requiriendo atención exclusiva.
Asimismo, en caso, tanto el procurador público de la entidad, como el procurador público ad hoc requieran la contratación de un abogado o estudio jurídico en el extranjero, por considerar la necesidad de apoyo en el manejo de materias especializadas a la lex arbitri y habilitación para ejercicio de la profesión en dichas sedes, podrán contratar a uno, siguiendo el procedimiento desarrollado en la norma, donde, la procuraduría pública actuaría como área usuaria.
La norma del Sistema de Defensa Jurídica del Estado ha desarrollado diversos escenarios a efectos que las Entidades del Estado no se vean en indefensión, ni en la jurisdicción nacional, ni en la internacional, pudiendo el mismo procurador público ejercer su defensa, al estar habilitado normativamente, hasta, solicitar la contratación de abogados en el extranjero, en caso se requiera de especialistas y habilitación profesional en el extranjero.
Finalmente, respecto a la representación de una de las partes en los arbitrajes internacionales no es requisito el estar habilitado para el ejercicio de la profesión en dichas jurisdicciones, en tanto su lex arbitri este inspirada en la Ley modelo, considerando que esta no limita ni restringe la representación a abogados colegiados en la región, pudiendo incluso, ejercer la defensa, profesionales de otra especialidad distinto a la abogacía.
Sin embargo, en el caso de la representación de una entidad del Perú, cuyo titular de defensa es el procurador público, este necesariamente debe ser un abogado, asimismo, el profesional al que delegue la representación también debe ser abogado, dado que el artículo 15 del reglamento del Decreto Legislativo N° 1326, establece que el procurador público delega la representación de la Entidad, a los abogados colegiados que ejercen la defensa jurídica (de la entidad), pudiendo extenderse a los abogados de otras entidades, previa coordinación; es por ello que, la delegación a los abogados, debe establecerse previo vinculo contractual, laboral o de otra naturaleza (convenio, acuerdo, autorización, etc.).
4. Propuestas de mejora a fin de fortalecer la representación
Se ha visto casos en los medios de comunicación, respecto a la contratación de abogados o estudios extranjeros que asumen la defensa de las entidades en jurisdicciones extranjeras, los cuales, aparentemente coordinarían con los titulares de las Entidades, más no con los procuradores públicos; en este sentido, se ve necesario un pronunciamiento del Ente Rector del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, a efectos de reafirmar la competencia de las procuradurías públicas respecto a la selección del abogado o estudio de abogados que coadyuvará en la defensa jurídica de la Entidad, dado que, con la contratación de profesionales externos, el procurador público no deja de poseer competencia o titularidad en la defensa, ya que esta es una que se le otorga por mandato constitucional.
5. Conclusiones
Los procuradores públicos ejercen la defensa jurídica del Estado – Entidad a la que representan, en el ámbito nacional e internacional, pudiendo solicitarse, en casos de trascendencia, la designación de un procurador público ad hoc, el mismo que podría tener un alcance internacional, en tanto su resolución de designación así lo disponga.
El ejercicio de defensa del procurador público o del procurador público ad hoc en el ámbito internacional, se encuentra limitado, en tanto se tenga como obligación la habilitación profesional para ejercer la profesión (abogados habilitados), para dichos efectos y ante una norma no natural en nuestra jurisdicción – lex arbitri, el Decreto Legislativo N° 1326 y su reglamento, han habilitado la contratación de abogados o estudios para dichos efectos, cuya acción es la de coadyuvar en la defensa, la misma que sigue a cargo del procurador público o del procurador público ad hoc.
La contratación del abogado o estudio extranjero, iniciaría con el pedido formulado por el procurador público, en su calidad de área usuaria, dirigido al Titular de la Entidad, para que este requiera al Ministerio de Relaciones Exteriores la terna de abogados según el requerimiento de especialidad, continuando las acciones conforme a la norma especializada para el caso.
[1] Véase como ejemplo, el contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla, entre la Municipalidad Metropolitana de Lima y Línea Amarilla S.A.C., https://www.limaexpresa.pe/wp-content/uploads/2022/08/Contrato.pdf (Página 103); asimismo, el Contrato de APP para la constitucion de derecho de superficie, diseño, construcción de infraestructura, dotación de equipamiento, operación y mantenimiento del Nuevo Hospital III Callao y su Centro de atencion primaria de la Red Asistencia Sabogal de ESSALUD, suscrito con CALLAO SALUD S.A.C. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/7239014/6193477-declaracion-de-interes.pdf?v=1733433719 (Página 107)
[2] Artículo 66.- contratación de los abogados extranjeros
66.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores a pedido del/de la titular de la entidad pública involucrada en el proceso ante sede extranjera o del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, propone una terna de abogados extranjeros que reúnan el perfil para contribuir con la defensa jurídica del Estado, poniendo en conocimiento de la Procuraduría General del Estado, para el registro correspondiente.
66.2. La entidad pública en coordinación con el/ la Procurador/a Público/a que interviene en el caso, evalúa la terna y selecciona al abogado/a o abogados/ as extranjeros/as para la defensa jurídica del Estado en sede jurisdiccional extranjera, asumiendo el pago de los honorarios con cargo a su presupuesto.
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