Presentado por: Eleny Moya (Perú), Wilfredo Monsalve (Venezuela), Tatiana Joselín González Ríos (Panamá) y Bautista Sartori (Argentina).
CONSIDERACIONES GENERALES
La cláusula de nación más favorecida (en adelante, “cláusula NMF”) es uno de los estándares de protección más comunes incluidos por los Estados en los tratados de protección de inversiones[1] y ha sido parte de los tratados internacionales durante siglos[2].
El artículo 5 del Proyecto de artículos sobre las cláusulas de la nación más favorecida de 1978, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional, define al trato de nación más favorecida como ”el trato otorgado por el Estado concedente al Estado beneficiario, o a personas o cosas que se hallan en determinada relación con ese Estado, no menos favorable que el trato conferido por el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas que se hallan en la misma relación con ese tercer Estado”[3]. De allí que se afirme que la cláusula NMF es un estándar relativo, pues su contenido se define en función del tratamiento otorgado a otras inversiones en tratados con terceros Estados[4].
La cláusula NMF es una disposición convencional. Para que la cláusula NMF pueda operar se requiere de tres Estados: un Estado concedente, un Estado beneficiario y un tercer Estado[5]. En este sentido, el tratado celebrado entre el Estado concedente y el beneficiario se denomina tratado base, ya que contiene la base que posibilita incorporar condiciones más favorables previstas en el tratado suscrito entre el Estado concedente y el tercer Estado, el que se conoce como tratado de referencia.
CLÁUSULA DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA: ¿UNA GARANTÍA EXTENSIBLE A LAS DISPOSICIONES SOBRE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS?
Punto preliminar
Uno de los temas discutidos por la doctrina autoral y las decisiones arbitrales de inversión tiene que ver con el alcance de la cláusula NMF[6]. Esta discusión puede ser tratada desde dos vertientes.
La primera vertiente es la relativa al alcance del estándar NMF respecto de garantías materiales o sustantivas previstas en otros tratados de inversión, que suele ser la más aceptada por los tribunales arbitrales. Varias decisiones respaldan esta primera posición. Una de ellas es la del caso CME c. República Checa[7]. Allí, aplicando la cláusula NMF del TBI con Países Bajos, el Tribunal decidió reemplazar el método de valuación dispuesto en aquel tratado por el método de valor justo de mercado del TBI firmado entre Estados Unidos y la allí demandada, considerando que aquel era más beneficioso para el inversor.
Podemos mencionar también el caso EDF c. Argentina[8], en el cual el tribunal, mediante la aplicación de la cláusula NMF del TBI Argentina-Francia, decidió la importación de una cláusula paraguas de los TBIs firmados por Argentina con Luxemburgo y Alemania.
Ahora bien, la segunda vertiente relativa al alcance del estándar NMF, objeto de este artículo, es la posibilidad de que con base en dicho estándar se “importen” garantías procesales o adjetivas previstas en otros tratados de inversión. Para Dolzer y Schreuer[9], sobre este punto discurren la mayoría de casos y al respecto existen diversos criterios de solución.
En todo caso, la interpretación de la cláusula es un factor determinante para delimitar su alcance y efectos. Como afirma Anzilotti “no hay que olvidar, sin embargo, que, jurídicamente, no existe una cláusula de la nación más favorecida; existen tantas estipulaciones distintas como tratados en los que figure, de tal suerte, que toda cuestión relativa a la naturaleza y a los efectos de la cláusula es, ante todo, una cuestión de interpretación de la cláusula dada en un tratado determinado”[10].
Get a BIT: Tres casos que han interpretado extensivamente la cláusula de la nación más favorecida
En el caso Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España, el tribunal arbitral, considerando los argumentos del inversor, interpretó extensivamente la cláusula de NMF contenida en el TBI Argentina-España[11]. De conformidad con el TBI, el inversor debía, antes de iniciar el arbitraje, cumplir con el período de dieciocho meses de espera sobre la decisión de fondo que debiera ser dictada por un tribunal nacional[12]. Para evadir este requerimiento, el inversor alegó que la cláusula NMF del TBI Argentina-España le permitía basarse en el tratamiento más favorable que España ofrecía a los inversores extranjeros con base en el TBI España-Chile el cual establecía un período de espera de seis meses antes de presentar el reclamo ante el CIADI. El tribunal arbitral acogió la tesis de Maffezini y señaló que:
A la luz de las consideraciones expuestas, el Tribunal es de la opinión que el Demandante ha demostrado convincentemente que la cláusula de la nación más favorecida incluida en el ABI Argentina-España comprende las disposiciones sobre solución de controversias de este tratado. Por consiguiente, sobre la base de los arreglos más favorables contenidos en el ABI Chile-España y la política jurídica adoptada por España respecto del tratamiento de sus propios inversores en el extranjero, el Tribunal concluye que el Demandante tiene derecho a someter la controversia actual al arbitraje sin presentarla previamente a los tribunales españoles. El Tribunal considera que la exigencia de recurrir previamente a los tribunales nacionales contenida en el ABI Argentina-España no responde a un aspecto fundamental de la política pública considerada en el contexto del tratado, de las negociaciones relacionadas con él, de los otros mecanismos jurídicos o de la práctica subsiguiente de las partes. Sobre esta base, el Tribunal confirma la jurisdicción del Centro y su propia competencia en este caso, no siéndole posible acoger la objeción que en este aspecto ha sido presentada por el Reino de España[13].
En el caso Maffezini el tribunal arbitral sostuvo que a pesar de que el tratado principal que contiene la cláusula no menciona explícitamente la resolución de disputas como un tema cubierto por la cláusula NMF, en la actualidad los acuerdos relacionados con la resolución de disputas están estrechamente ligados a la protección de inversionistas extranjeros, así como a la salvaguarda de los derechos de los comerciantes en los tratados comerciales[14]. Conviene señalar que el tribunal arbitral, reconociendo el potencial impacto de su decisión[15], decidió establecer ciertos límites a la extensión del alcance de la cláusula NMF al ámbito de resolución de disputas[16].
El caso Siemens A.G. c. Argentina[17] fue similar al caso Maffezini. De conformidad con el TBI Argentina-Alemania, el inversor sólo podría iniciar el arbitraje internacional una vez transcurridos dieciocho meses para que los tribunales argentinos procesaran la reclamación. Sin embargo, Siemens A.G. alegó que, en virtud de la cláusula NMF contenida en el artículo 3 del TBI Argentina-Alemania, tenía derecho a gozar de las disposiciones más favorables previstas en el TBI Argentina-Chile, lo que permitiría al inversor evitar tener que demandar ante los tribunales locales antes de iniciar el arbitraje[18].
El tribunal arbitral finalmente dio la razón a Siemens A.G. e interpretó extensivamente la cláusula NMF contenida en el TBI Argentina-Alemania. Para ello el tribunal se basó en el objetivo y propósito del TBI Argentina-Alemania que, a su juicio, era “crear condiciones favorables para las inversiones y estimular la iniciativa privada”[19], conforme a lo establecido en el título y el preámbulo del TBI. En este sentido, el tribunal arribó a una conclusión similar a la del caso Maffezini, y estableció que:
(…) el Tratado, junto con otros muchos tratados de protección de inversiones, ofrece como característica distintiva mecanismos especiales de solución de controversias que no están normalmente abiertos a los inversores. El acceso a estos mecanismos es parte de la protección otorgada en virtud del Tratado. Forma parte del trato a las inversiones extranjeras y a los inversores y de las ventajas que se obtienen a través de la CNMF[20].
La relevancia de la decisión del caso Siemens A.G. fue notable e hizo que los gobiernos de Argentina y Panamá establecieran, mediante canje de notas diplomáticas, una declaración interpretativa sobre el TBI Argentina-Panamá (1996). Según la interpretación que consta en las notas diplomáticas, se excluyó la aplicación de la cláusula NMF del ámbito de resolución de controversias[21].
En el caso Venezuela US, S.R.L. (Barbados) c. Venezuela, el tribunal arbitral interpretó el artículo 3(2) del TBI Barbados-Venezuela y estimó que la cláusula NMF alcanzaba la materia de resolución de controversias. Así, el tribunal arbitral expresó que:
(…) En el Artículo 3(2) de su TBI con Barbados, Venezuela aceptó una obligación de no someter a los nacionales o sociedades de Barbados a un trato menos favorable que aquel que otorgue a nacionales o sociedades de cualquier tercer Estado. Ecuador es este tercer Estado. En virtud del Artículo 3(3) del TBI Barbados-Venezuela este tratamiento se aplicará asimismo, más allá de toda duda, a la resolución de controversias con inversores que sean nacionales de Barbados. Venezuela, al haber dado su consentimiento al arbitraje internacional, debe aceptar que los inversores de Barbados deban tener acceso al arbitraje CNUDMI, que está enumerado en el Artículo 8(2) del TBI, en condiciones que no sean menos favorables que las condiciones bajo las cuales los inversores ecuatorianos tienen tal acceso al arbitraje CNUDMI de conformidad con el Artículo 1X del TBI Ecuador-Venezuela.
De ello se desprende que los inversores de Barbados, al invocar el Artículo 3(2) del TBI Barbados-Venezuela, tienen derecho a someter sus controversias relativas a inversiones con Venezuela conforme al Artículo 8 en las mismas condiciones que los inversores de Ecuador[22].
CONSIDERACIONES FINALES
A lo largo de este trabajo, hemos explorado el alcance y las implicancias de la cláusula NMF en el contexto de los tratados de protección de inversiones. Como hemos visto, la cláusula NMF presenta complejidades verdaderamente significativas, especialmente cuando se trata de su aplicación a cuestiones procesales de un tratado.
Hemos revisado distintos casos importantes donde los tribunales arbitrales interpretaron extensivamente la cláusula NMF para incluir garantías procesales. El carácter no vinculante de las decisiones arbitrales ha generado una pluralidad de criterios interpretativos de la cláusula NMF, lo que acentúa la necesidad de efectuar un análisis minucioso de cada cláusula en su justo contexto.
Los distintos enfoques adoptados por los tribunales arbitrales han llevado a una mayor cautela por parte de los Estados al incluir la cláusula NMF en sus tratados. Esto se refleja en una evolución técnica hacia disposiciones más precisas y claras, como se observa en los acuerdos recientes suscritos por Perú[23], como así también en algunos acuerdos celebrados por Brasil como el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) suscrito con los Emiratos Árabes Unidos[24], vigente desde el 30 de agosto de 2023[25] o en el ACFI suscrito con México[26], vigente desde el 7 de octubre de 2018[27], entre otros.
En conclusión, la cláusula NMF sigue siendo un instrumento fundamental en los tratados de inversión, proporcionando un marco para la no discriminación entre inversores de distintos Estados. Sin embargo, su aplicación, especialmente en lo que respecta a cuestiones procesales, requiere una interpretación cuidadosa. Los Estados, por su parte, deben continuar perfeccionando la redacción de estas cláusulas para evitar ambigüedades y asegurar un entendimiento claro y consistente de sus compromisos internacionales.
[1] Para Torrealba el Trato de la Nación Más Favorecida es uno de los estándares de protección generalmente contenidos en los TBIs y, al igual que los demás estándares, goza de un amplio contenido por lo que puede ser calificado como un concepto jurídico indeterminado y por lo tanto su interpretación estará basada en el análisis casuístico. José Gregorio Torrealba, «Comentarios al Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras», Revista de Derecho Público 140, (2014): 213.
[2] Ver: Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (Reino Unido: Oxford University Press, 2012), 191. Quienes siguen lo señalado por Georg Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals (Michigan: Stevens and Sons, 1957), 243. De hecho, una de las particularidades de este estándar es que tiene un origen previo al arbitraje de inversión. El trato NMF es uno de los pilares esenciales del sistema internacional de comercio, cuestión que puede observarse, por ejemplo, en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade o GATT), cuya primera versión, elaborada en 1947, estableció el trato de la nación más favorecida en su artículo I.1 que estableció lo siguiente: “(…) cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado”. Para Pérez Aponte, esta norma contempla también el principio de no discriminación. Ver: María Cecilia Pérez Aponte, «Sobre la aplicación de la cláusula de nación más favorecida en los recientes pronunciamiento del Tribunal Fiscal», FORSETI 2, (2015): 181.
[3] Proyecto de artículos sobre las cláusulas de la nación más favorecida de 1978 (Naciones Unidas: Comisión de Derecho Internacional, 1978), artículo 5.
[4] Organization for Economic Co-operation and Development: «Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law», Working Papers on International Investment 2004/3, (2004): 2.
[5] Proyecto de artículos sobre las cláusulas de la nación más favorecida de 1978 (Naciones Unidas: Comisión de Derecho Internacional, 1978), artículo 2, párrafo 1, incisos b, c y d. En el escenario específico del Derecho internacional de las inversiones, existe consenso en la doctrina y la práctica en identificar al Estado concedente como Estado garante, anfitrión o receptor y al tercer Estado como referencia.
[6] Ver: Carlos Riquelme, «Consolidando la política de inversiones por medio de la Cláusula de Nación más Favorecida en los Tratados Internacionales de Inversión», Estudios Internacionales 189, (2018): 123-124. A decir del autor: “En materia de inversiones, la CNMF ha sido objeto de una ardua discusión (académica, política y jurídica) en los últimos años. Las controversias han girado específicamente sobre un problema particular: si el centro de gravedad de la cláusula en cuestión permite atraer, como la tierra atrae a la luna, no solo condiciones “sustantivas”, sino también aspectos tradicionalmente considerados “adjetivos” por la doctrina, como son los mecanismos de solución de controversias. En este caso, no solo han sido los académicos los que se han posicionado en veredas opuestas, sino también la jurisprudencia ha destacado por sus decisiones divergentes. Las voces más críticas en la materia han resaltado el efecto “desestabilizante” que esto podría causar al ya sensible régimen internacional del derecho de inversiones”.
[7] CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) c. República Checa. Laudo final. 14 de marzo de 2003. (§ 500)
[8] EDF International S.A., SAUR International S.A., y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina. Caso CIADI No. ARB/03/23. Laudo final. 11 de junio de 2012. (§ 929)
[9] Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (Reino Unido: Oxford University Press, 2012), 195. El debate es sintetizado por Dolzer y Schreuer, quienes apuntan que la primera posición llevaría a concluir que lo determinante respecto del alcance de la cláusula NMF será la compatibilidad entre el tratado de base (aquel que contiene la cláusula NMF) y el tratado que contiene el tratamiento más favorable. Sin embargo, aún habría que delimitar qué debe entenderse por “compatible”. La segunda posición, siguiendo a los mismos autores, estaría basada en la interpretación literal de la cláusula NMF, que permitiría extender su alcance a todas las materias previstas en otros tratados, sin requerir un examen previo de compatibilidad.
[10] Dionisio Anzilotti, Curso de Derecho Internacional (Madrid: Reus, 1935), 383.
[11] Para Carrano Tarrillo y Bonifaz, con ocasión del caso Maffezini se dictó «El primer laudo que aborda de manera directa el tema de la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida a la solución de controversias inversionista-Estado se presentó en el caso de Emilio Maffezini contra el Reino de España, en virtud del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproco de Inversiones celebrados entre Argentina y España». Ver: Italo Carrano Tarrillo y Gonzalo Bonifaz, «Los alcances de la cláusula de la nación más favorecida en los acuerdos de inversión», Ius et Veritas 36, (2008): 188 y ss.
[12] Previsto en el artículo X 3.a) del TBI Argentina-España.
[13] Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/97/7. Decisión del tribunal sobre objeciones a la jurisdicción. 25 de enero de 2000. (§ 64).
[14] En este sentido, el tribunal señaló que en el pasado, la jurisdicción consular, al igual que otras formas de jurisdicción extraterritorial, se consideraba fundamental para proteger los derechos de los comerciantes y por lo tanto no eran percibidas como simples procedimientos, sino como disposiciones diseñadas para garantizar una mejor protección de los derechos de estas personas en el extranjero. Ver: Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/97/7. Decisión del tribunal sobre objeciones a la jurisdicción. 25 de enero de 2000. (§ 64).
[15] Gabriel Egli, «Don’t Get Bit: Addressing ICSID’s Inconsistent Application of Most-Favored-Nation Clauses to Dispute Resolution Provisions», Pepperdine Law Review Vol. 34, Issue 4, (2007): 1069.
[16] Al efecto señaló en general que un inversor no debería poder utilizar una cláusula NMF para anular consideraciones de política pública que podrían haber sido condiciones fundamentales para el acuerdo entre los Estados contratantes. Pero además el tribunal arbitral estableció cuatro limitaciones específicas a la cláusula NMF, que fueron las siguientes: (i) No se puede prescindir de la condición de agotamiento de recursos internos si una parte contratante la ha establecido como condición para el arbitraje, ya que refleja una regla fundamental de derecho internacional; (ii) La estipulación de «bifurcación del camino» o fork in the road, en virtud de la cual se elige entre tribunales nacionales o arbitraje internacional de manera definitiva e irrevocable, no puede ser ignorada invocando la cláusula NMF; (iii) Si las partes han elegido un mecanismo específico de arbitraje, como el CIADI, esta elección no puede ser alterada mediante la cláusula NMF y (iv) Un sistema altamente institucionalizado de arbitraje con reglas precisas, como en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, no puede ser alterado a través de la aplicación de la cláusula NMF, pues éste refleja la voluntad específica de las partes contratantes. Ver: Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/97/7. Decisión del tribunal sobre objeciones a la jurisdicción. 25 de enero de 2000. (§ 63).
[17] Para una nota breve sobre el caso ver: Luke Eric Peterson, «Tribunal upholds jurisdiction in Siemens v. Argentina; MFN plays procedural role», INVEST-SD: Investment Law and Policy Weekly News Bulletin, August 23, (2004): 3-5. Una referencia más detallada puede consultarse en Gabriel Egli, ob. cit., 1069 y ss.
[18] Luke Eric Peterson, ob. cit., 4-5.
[19] Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8. Decisión sobre jurisdicción. 3 de agosto de 2004. (§ 81)
[20] Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8. Decisión sobre jurisdicción. 3 de agosto de 2004. (§ 102). El tribunal arbitral también se pronunció respecto sobre el alcance de la aplicación de las disposiciones del tratado que contiene la disposición más favorable, esto es, si dicha aplicación debe ser íntegra o parcial. En este sentido, el tribunal afirmó que: “en general la reclamación de una ventaja a través de la cláusula de la NMF no conlleva la aceptación de todos los términos del tratado donde se prevé dicha ventaja sean o no considerados ventajosos para quien presenta la reclamación; tampoco conlleva que la parte que reclama la ventaja tenga derecho a todas las ventajas previstas en dicho tratado. El que sea así va a depender de los términos de la CNMF y de otros términos de los tratados involucrados. El Tribunal concuerda con Maffezini en que el beneficiario de la CNMF no puede dejar sin efecto consideraciones de orden público que las partes de un tratado hayan considerado esenciales para llegar al acuerdo. Como ya se ha señalado, el Tribunal opina que las consideraciones de orden público argumentadas por la Demandada no son pertinentes en este caso”. Ibíd., (§ 102).
[21] Italo Carrano Tarrillo y Gonzalo Bonifaz, ob. cit., 193.
[22] Venezuela US, S.R.L. (Barbados) c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2013-34. Decisión sobre la objeción a la jurisdicción ratione voluntatis presentada por la Demandada. (§ 128-129).
[23] Italo Carrano Tarrillo y Gonzalo Bonifaz, ob. cit., 184-187. En efecto, desde el inicio de la negociación de acuerdos de inversión en 1991, Perú ha firmado 31 tratados bilaterales y no existe un modelo homogéneo de cláusulas NMF. Así, el “Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República del Perú y el Reino de España” presenta una cláusula NMF con excepciones para regímenes de integración y beneficios fiscales otorgados mediante tratados, pero sin una referencia expresa sobre su alcance respecto de la materia de resolución de controversias. En contraste, el “Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República del Perú y la República Popular China” incorpora el trato justo y equitativo junto con la cláusula NMF, estableciendo que el alcance de la cláusula será general cuando se trata de “inversiones”, pero un alcance restringido en cuanto a los “inversores”, aunque tampoco se pronuncia sobre su alcance respecto de mecanismos de resolución de controversias. Por su parte, el «Tratado de Libre Comercio entre la República del Perú y los Estados Unidos de América» define claramente los beneficiarios de la cláusula NMF y excluye los mecanismos de solución de controversias de su alcance.
[24] Cooperation and Facilitation Investment Agreement Between the Federative Republic of Brazil and the United Arab Emirates, artículo 6.3. “(…) This Article shall not be construed to require a Party to grant to an investor of another Party or their investments the benefit of any treatment, preference or privilege arising from: (i) provisions relating to investment dispute settlement contained in an investment agreement or an investment chapter of a commercial agreement; or (ii) any agreement for regional economic integration, customs union or common market, of which a Party is a member”.
[25] «Brazil», Investment Policy Hub, acceso el 01 de julio de 2024, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil
[26] Acuerdo de Cooperación y de Facilitación de las Inversiones entre la República Federativa del Brasil y los Estados Unidos Mexicanos, artículo 5.3. “(…) Este Artículo no se interpretará como una obligación de una Parte para dar a un inversionista de la otra Parte o a sus inversiones el beneficio de: a) cualquier tratamiento, preferencia o privilegio que surja de: (i) disposiciones relacionadas con solución de controversias en materia de inversiones, contenidas en un acuerdo de inversiones o en un acuerdo que contenga capítulo de inversiones; (ii) o cualquier acuerdo comercial internacional, tales como una organización de integración económica regional, zona de libre comercio, unión aduanera o mercado común, actual o futuro, del cual cada Parte sea miembro o al que se adhiera en el futuro. b) cualquier derecho u obligación de una Parte que derive de un convenio o arreglo internacional parcial o totalmente relacionado con la materia fiscal. En caso de discrepancia entre las disposiciones del presente Acuerdo y cualquier convenio o arreglo internacional en materia fiscal, el último prevalecerá”.
[27] «Brazil», Investment Policy Hub, acceso el 01 de julio de 2024, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil
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