Enfriamiento Regulatorio: El caso de Colombia, Perú y Chile

María José Monroy Valencia (Colombia), Vicente Guiñez Reyes (Chile) y Santiago Rodríguez Chaves (Colombia).

Introducción 

En las últimas dos décadas, el número de demandas de inversionistas contra los Estados ha tenido un incremento acelerado en el mundo. En el año 2000 se hablaba de 57 casos, desde el primero registrado en 1987, mientras que a diciembre del 2020 la cifra ya había alcanzado los 1104 casos. Entre el 2000 y el 2010 se registraron 362 demandas de inversión, lo que aumentó a 697 entre el 2010 y el 2020 (UNCTAD, 2021). Esto implica que la última década tuvo un crecimiento del 192.5% frente a la década anterior.

La mayor proporción de estas demandas internacionales de inversión son presentadas contra países en vía de desarrollo, con algunas excepciones como España, que ha sido demandado repetidamente por una medida que afectó las inversiones en energías renovables. A la fecha, los países más demandados han sido Argentina (62), Venezuela (54) y España (53). Perú ha recibido 25 solicitudes de arbitraje y ocupa el 3° lugar en América Latina; Colombia 17, en el lugar 5°; y, Chile 5 en el 10º puesto (UNCTAD, 2021).

Esta situación ha generado una gran preocupación en los Estados dado que: (i) los arbitrajes de inversión son costosos tanto en términos financieros como de recursos humanos y tiempo; y (ii) las decisiones del sistema pueden obligarlos a pagar compensaciones cuantiosas. En atención a ello, varios son los países que se encuentran trabajando de manera conjunta con CNUDMI para proponer estrategias de prevención y mitigación de controversias. Se considera que hay otras formas menos riesgosas, menos costosas y menos distorsionadas de abordar el problema si los Estados, u otras partes interesadas, consideran que ha habido un abuso de derechos o una violación de la ley. Por ello, “Centrarse en la “prevención” de controversias, en lugar de en la regulación a posteriori se considera una opción más rentable de reforma del sistema de SCIE” (GT3 CNUDMI, 2019, p. 5).

No obstante, en tanto se consolida o no una reforma al Sistema, surge un fenómeno jurídico que merece especial atención. Este último, mejor conocido como enfriamiento regulatorio, responde al desalentamiento del proceso regulatorio por parte de los Estados en aquellas áreas que podrían llegar a afectar a los inversionistas extranjeros frente a la posibilidad de que surjan disputas inversionista-Estado (Tienhaara, 2018, p.233). Aunque este fenómeno es difícil de medir (Bonnitcha, 2014), se ha teorizado que, a raíz de él, los hacedores de política pública toman en consideración las potenciales disputas antes de diseñar sus políticas, lo cual los conduce a priorizar la evasión de tales disputas sobre el desarrollo de regulación eficiente (Ibíd, p. 234).  Es el conocimiento de los riesgos en sí mismos lo que hace que los funcionarios los tengan en consideración.

En vista de lo anterior, se hace relevante un estudio acerca de la forma en la que otros Estados han enfrentado los riesgos de “regulatory chill”. La creciente litigiosidad indica que este podría ser un problema cada vez más inminente en el espacio regulatorio latinoamericano. Además, es importante que de las estrategias de prevención no resulten incentivos que puedan ser disruptivos para la creación de políticas públicas eficientes que promuevan el interés general. Por lo cual, el objetivo central de este escrito es examinar las estrategias de prevención para evitar controversias de inversión y que los hacedores de política pública incurran en un enfriamiento regulatorio de medidas de interés público a partir de un estudio de derecho comparado.

Metodología

De acuerdo con Mark Tushnet, el derecho comparado es una herramienta que sirve para poder entender o resolver un problema. En particular, menciona que el funcionalismo es un método del derecho comparado que busca contrastar las experiencias de varios países con el fin de resolver un problema. Desde esta aproximación los investigadores consideran que “las instituciones desempeñan ciertas tareas comunes a todos los sistemas de gobernanza” (Tushnet, 1998, p. 1238, traducción propia). Además, estima que todos los países se enfrentan a problemas que son, en general, similares, y que, por lo tanto, pueden aprender de otras experiencias para solucionar las propias. De ahí, la presente investigación se centrará en los países de Colombia, Perú y Chile (como muestra reducida de casos) a partir de la aproximación funcionalista.

Ahora bien, según Ran Hirschl, es común que los estudios de derecho comparado pasen por alto o sean inconscientes de “los principios metodológicos básicos de la comparación controlada, el diseño de investigaciones y la selección de casos” (2007, p. 39. Traducción propia). Para contrarrestar esa tendencia, Hirschl propone algunos principios básicos para la selección de casos en estudios comparados y métodos. En este caso, se resalta el método de “los casos similares”.

De acuerdo con el método de los “casos similares”, se deben seleccionar los casos que son similares en las variables que no son centrales para el estudio, pero se diferencian en las variables clave independientes y dependientes (Hirschl, 2007, p. 48). Según Hirschl, esa metodología permite al investigador aislar el elemento relevante para el estudio, y mantener controladas el resto de las variables, que permanecen relativamente similares entre los países comparados. Por lo tanto, esta metodología es útil cuando la investigación busca encontrar el “poder explicativo” (Hirschl, 2007, p. 50) de una determinada variable.

En este caso, los países objeto de estudio fueron seleccionados a partir del método de casos similares con el objetivo de establecer si el contenido de los Acuerdos Internacionales de Inversión (En adelante “AIIs”) es determinante para evitar que los Estados receptores de la inversión incurran en un enfriamiento regulatorio. Con ese fin, seleccionamos tres países que, como argumentamos, son similares en la mayoría de las variables no centrales para el estudio, pero que difieren en la variable clave independiente: en este caso, cada uno de los países ha adoptado diferentes estrategias para evitar el enfriamiento regulatorio.

Como se verá en este documento, Colombia, Perú y Chile son similares en las siguientes variables: (1) han firmado y ratificado AIIs que contienen cláusulas de acceso al arbitraje de inversión; (2) tienen casos pendientes y/o concluidos de arbitraje de inversión que cuestionan medidas tomadas por los Estados en asuntos de interés público ante el CIADI ; (3) han sido afectados y/o puesto en peligro de que los funcionarios incurran en un enfriamiento regulatorio en medidas importantes y (4) se encuentran en la misma área geográfica.

Análisis de los casos: Colombia, Perú y Chile

Colombia

Estrategias de prevención de controversias de arbitraje de inversión en el país

A pesar de que Colombia ratificó el Convenio sobre Arreglo de diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados en el año 1996  y pasó a incorporarlo a su sistema jurídico interno a través de la entrada en vigencia de la Ley 267 de 1996, no fue sino hasta el año 2016, veinte años después de la ratificación que Colombia recibió su primera demanda ante el CIADI (CIADI Caso No. ARB/16/6  Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republic of Colombia). Sin embargo, desde entonces, Colombia ha recibido 16 demandas adicionales ante este Centro.

A raíz de este precipitado aumento en el número de controversias suscitadas con inversionistas extranjeros el Gobierno Nacional, decidió crear la Dirección de Defensa Jurídica Internacional dentro de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (en adelante “La Dirección  Defensa Jurídica Internacional”), a través del Decreto 915 de 2017 (Por el cual se modifica parcialmente las funciones y estructura de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.).

La Agencia de Defensa Jurídica del Estado,  es una entidad descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia y cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera al igual que su propio patrimonio. Esta entidad es la encargada de  “Coordinar o asumir la defensa jurídica del Estado en los procesos que se adelanten ante organismos y jueces internacionales o extranjeros, de conformidad con los tratados y acuerdos que regulen la materia”, entre otras funciones. (Decreto Ley 4085 de 2011 Art. 6).

Una de las finalidades que llevó a la creación de la Dirección de Defensa Jurídica Internacional, fue prevenir la litigiosidad en materia de conflictos de inversión. Para llevar a cabo dicha tarea, esta entidad fue facultada para elaborar protocolos, instrucciones y lineamientos tendientes a prevenir litigios  de esta clase.

Afirma la Dirección de Defensa Jurídica Internacional, es una prioridad para el Gobierno que las entidades y funcionarios a nivel nacional que estén involucrados en controversias relativas a inversión actuales y de aquellas posibles en el futuro, y sean conscientes de la relevancia e implicación de los estándares de protección a inversionistas extranjeros, tales como los estándares de  “Nación más favorecida, trato Nacional; expropiación dentro del nivel mínimo de trato; trato justo y equitativo; y la protección y seguridades plenas.” (Agencia de Defensa Jurídica del Estado, 2018).

Para lograr esto, una de las estrategias implementadas por la Dirección de Defensa Jurídica Internacional fue, identificar los AII vigentes que cobijaban a los inversionistas extranjeros en Colombia e identificar a los posibles inversionistas cobijados bajo tales acuerdos, bien sean tratados internacionales o contratos celebrados con inversionistas extranjeros que los faculte a iniciar a un arbitraje de inversión en caso de generarse alguna disputa. Esto con miras a  alertar a los funcionarios públicos en aplicar un alto grado de “rigor, disciplina y cuidado” en sus funciones para así evitar realizar actos injustificados, discriminados y que puedan conllevar a una reclamación bajo un arbitraje de inversión. (Agencia de Defensa Jurídica del Estado, 2018).

Adicionalmente, es relevante mencionar, que a través de la Resolución 305 de 2014 expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Por la cual se establece el procedimiento para la atención de las controversias internacionales de inversión y se reglamenta el Decreto número 1939 de 2013), el Estado Colombiano estableció un procedimiento para atender las controversias internacionales suscitadas a raíz de una inversión extranjera. Este procedimiento regula cómo se debe adelantar la etapa de arreglo directo contenida en los AII vigentes en Colombia, la cual es dirigida por el precitado Ministerio en coordinación con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

De esta manera, el Estado Colombiano ha implementado nuevas estrategias para prevenir el aumento de controversias relacionadas a inversiones extranjeras y en caso de que surjan, se ha implementado un sistema que busca darle una mayor relevancia al agotamiento del arreglo directo previo a cualquier reclamación ante tribunal internacional.

 Caso de regulatory chill

Varios arbitrajes de inversión iniciados en contra del Estado Colombiano se han caracterizado por cuestionar las medidas legítimamente tomadas por el Gobierno Nacional, tal es el caso de América Móvil (Claro) en contra de Colombia (CIADI, Caso No. ARB AF/16/5 América Móvil S.A.B. de C.V. v. Republic of Colombia), en el cual la parte demandante cuestionaba la legitimidad de la reversión de activos producto de un contrato de concesión, o los dos casos iniciados por los inversionistas del extinto Banco Granahorrar, ante el CIADI (CIADI, Caso No, ARB/18/5 Astrida Benita Carrizosa v. Republic of Colombia)  y ante la Corte Permanente de Arbitraje (Corte Permanente de Arbitraje, Caso No. 2018-56), por la intervención al Banco en la década de los noventa,

Sin embargo, los mejores ejemplos de este fenómeno se evidencian en dos casos relacionados con compañías extranjeras las cuales han explotado recursos naturales en Colombia, y por decisiones de la Corte Constitucional Colombiana, han visto sus autorizaciones para realizar estas actividades canceladas o suspendidas.

El primer caso al que nos queremos referir es el de la multinacional canadiese Eco Oro Minerals (CIADI, Caso No. ARB/16/41 Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia), compañía la cual celebró un contrato de concesión minera con el Estado colombiano para llevar a cabo la explotación del proyecto “Angostura”, proyecto el cual se encontraba ubicado dentro del Paramo de Santurban, una de las reservas naturales más importantes de Colombia.

Posteriormente, tras de una fuerte tensión producida por los reclamos y protestas de la población civil, a raíz de los riesgos ambientales que generaba la explotación minera en esa zona, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-035 de 2016 (Corte Constitucional Colombiana, 2016), estableció que la minería en este páramo era altamente peligrosa para el sistema, razón por la cual la explotación minera fue prohibida totalmente dentro de los páramos colombianos, pues consideró la Corte que estas zonas merecen especial protección constitucional.

Motivo de tal prohibición, Eco Oro Minerals, procedió a instaurar una solicitud de arbitraje ante el CIADI, invocando el Tratado de Libre Comercio  entre Canadá y Colombia, argumentando que hubo una violación a diferentes estándares de protección como lo es el trato justo y equitativo, el nivel mínimo de trato y que la prohibición significaba una expropiación indirecta e ilegal de la inversión de la compañía. Actualmente este caso no ha sido decidido por parte del Tribunal Abitral designado (CIADI, Caso No. ARB/16/41 Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia).

El otro caso al que nos queremos referir, es el caso de la compañía minera canadiense Gran Colombia Gold Corp, (CIADI, Caso No. ARB/18/23 Gran Colombia Gold Corp. v. Republic of Colombia), compañía la cual adquirió mediante cesión en el año 2007, los títulos mineros para explotar los recursos en la minas ubicadas en la cima del Cerro el Burro, en Marmato, Caldas, Colombia.

Estas minas, se encuentran ubicadas en la cima del Cerro el Burro, e históricamente habían sido reservadas para la explotación a pequeña escala de los habitantes de la zona, razón por la cual la adquisición de estos títulos generó un gran descontento en los mineros oriundos de Marmato.

Para permitir a Gran Colombia Gold Corp explotar estas minas, la Agencia Nacional de Minería de Colombia en el 2010 ordenó el desalojo de las familias mineras que históricamente habían explotado estos yacimientos de oro y otros metales preciosos. (Agencia Nacional de Minería de Colombia, 2010).

Esto conllevo a que los mineros locales de Marmato presentarán una serie de denuncias en contra de Gran Colombia Gold Corp por el daño ambiental que estaba produciendo en la zona, al igual que una acción de tutela (amparo) en contra de esta compañía y la decisión tomada por la Agencia Nacional de Minería. (CIAR Global, 2018).

La Corte Constitucional decide ordenar el inició un proceso de consulta previa respecto la cesión de los títulos mineros, con los habitantes de Marmato y los mineros del Cerro, esto debido a que consideró la Corte que la cesión de los títulos mineros a la multinacional generaba un riesgo la subsistencia económica de la población que habita la zona, por lo cual se ordena suspender provisionalmente la actividad de Gran Colombia Corp en el Cerro del Burro hasta que se lleve a cabo el proceso de consulta previa. (Corte Constitucional Colombiana, 2017).

A raíz de tal decisión y de la imposibilidad de explotar otro título minero en la mina del Cogote por la continua huelga de mineros,  el día 2 de julio de 2018 Gran Colombia Corp invocando el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Colombia presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI, argumentando que Colombia había violado el deber de brindar protección y seguridad a las inversiones de Gran Colombia Corp. Al igual que el caso de Eco Oro Minerals, este caso aún no ha sido decidido por el Tribunal Arbitral que fue designado para tal fin (CIADI, Caso No. ARB/18/23 Gran Colombia Gold Corp. v. Republic of Colombia).

Conclusiones

De los casos analizados previamente, es claro que a raíz de la toma de decisiones por parte de la Corte Constitucional Colombiana inversionistas extranjeros han decidido demandar al Estado Colombiano, al considerar que tales decisiones violan sus derechos como inversionistas y representan un incumplimiento en los estándares de protección contenidos en los (AII).

Sin embargo es de resaltar que en ambos casos las decisiones tomadas por la Corte han estado primordialmente motivadas por la primacía del interés general y de los derechos de Sujetos de Especial Protección Constitucional.

Con base a lo anterior, se puede concluir que en Colombia se ha presentado una clara manifestación del “regulatory chill” bajo la modalidad de que una vez las entidades reguladoras, (en estos dos casos en concreto, la Corte Constitucional) ha tomado acción en miras a amparar derechos fundamentales que han sido vulnerados por la explotación minera, los inversionistas extranjeros se han opuesto y han amenazado al Estado con el inicio de una disputa arbitral con miras a que no sean llevadas a cabo las medidas. (Tienhaara, 2011, pág. 2), más no en el sentido de que la Corte haya decidido no tomar medidas de interés público para así evitar una disputa arbitral (Tienhaara, 2011, pág. 2).

Perú

Estrategias de prevención de controversias de arbitraje de inversión en el país

La historia del Perú en el arbitraje de inversión, y particularmente en el arbitraje CIADI, ha sido catalogada como una historia de éxito (Saco, 2016, p. 655).[1] Solo hasta el año pasado, el Estado peruano habría tenido éxito en alrededor del 80% de sus arbitrajes concluidos ante el centro (Redacción Andina, 2020). Sin embargo, en los últimos años, el número de casos presentados en contra del Estado peruano ha aumentado dramáticamente. Solo en el 2020, de los 10 casos presentados contra Estados latinoamericanos registrados por el CIADI, 6 fueron presentados contra el Perú (CIADI, 2021, p. 24). Esta preocupante estadística ha dado a relucir ciertos problemas en la estrategia de prevención de controversias de arbitraje de inversión en contra del Estado latinoamericano. A continuación, se pretende dar una breve pero completa explicación respecto a las diversas estrategias adoptadas por el Estado peruano para prevenir el inicio de controversias de arbitraje de inversión en su contra.

En el Perú, la entidad encargada de administrar todo tema vinculado a las controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado peruano es el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión – SICRECI (en adelante “SICRECI”). El SICRECI es una entidad que se encuentra adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas, y de acuerdo con su ley de creación, mantiene como una de sus principales finalidades: “c) Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier Controversia Internacional de Inversión.” (Ley No. 28933, Art. 2). De esta manera, se tiene que el SICRECI, si bien tiene las finalidades de administrar los arbitrajes de inversión iniciados en contra del Estado peruano y de coordinar los mecanismos de respuesta a nombre del Estado en dichos procesos, también tiene la finalidad de buscar prevenir, en la medida de lo posible, que se inicien estos arbitrajes en contra del Estado.

Para llevar a cabo dicha finalidad, el SICRECI cuenta principalmente con dos procedimientos generales de acuerdo a su ley y reglamento. Por un lado, se dispone un sistema de comunicación de suscripción de acuerdos y tratados en materia de inversión. De acuerdo con el artículo 5 del reglamento del SICRECI (Decreto Supremo No. 125-2008-EF, Art. 5):

“Toda entidad pública que suscriba un acuerdo o tratado en materia de inversión que contenga cláusulas que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias o a organizaciones autónomas internacionales administradoras de los mismos, debe informar al Coordinador de dicha suscripción y, remitir copia del acuerdo o tratado de conformidad con el inciso a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles desde la suscripción del acuerdo o tratado. Esta remisión se entenderá cumplida cuando se informe al Coordinador que el acuerdo o tratado está colgado en el portal electrónico de la entidad pública competente. En los casos que fuere aplicable, la entidad pública informará, al Coordinador, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, de entrada en vigencia del acuerdo o tratado suscrito.

Para el caso de acuerdos o tratados ya suscritos, el plazo para la comunicación al Coordinador será no mayor de sesenta (60) días hábiles, computados desde la entrada en vigencia del presente Reglamento.”

La finalidad de este sistema consiste en que el SICRECI, como entidad encargada de administrar todo asunto relativo a los arbitrajes de inversión que tenga o pueda tener el Estado peruano, pueda estar al tanto de los diversos compromisos de protección de las inversiones extranjeras que asuma el Estado. De esta manera, se permite generar un mecanismo de respuesta y prevención más rápido de parte del Estado que permita evitar posibles controversias en su contra.

Por otro lado, el segundo procedimiento con el que se cuenta consiste en crear un sistema de alerta frente al surgimiento de una controversia. De acuerdo con el artículo 6 del reglamento (Decreto Supremo No. 125-2008-EF, Art. 6):

“Toda entidad pública que sea notificada formalmente por un inversionista o tome conocimiento por cualquier otro medio o acto respecto de la intención de un inversionista de someter una controversia de inversión a un mecanismo internacional de solución de controversias o a organizaciones autónomas internacionales administradoras de los mismos, deberá informar al Coordinador conforme a los procedimientos que éste establezca en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados desde que se tomó conocimiento por cualquiera de los medios señalados. Esta obligación se extiende a las entidades públicas que tengan la intención de someter una controversia de inversión a un mecanismo internacional de solución de controversias”.

La finalidad de este sistema es la de permitir al SICRECI ejecutar un procedimiento de respuesta ante posibles controversias de inversión en su contra que le permita ejecutar una posible respuesta a nombre del Estado peruano. Básicamente, lo que se busca es que el Estado peruano, por medio del SICRECI, pueda reaccionar rápidamente ante el surgimiento de alguna posible controversia de inversión en su contra para poder evitarla o, en su defecto, poder planificar un mecanismo de respuesta que sea más efectivo al garantizar la salvaguarda de los intereses del Estado.

Caso de regulatory chill

Hasta la fecha, en el Perú no existe evidencia o casos que permitan sustentar que el país ha experimentado el fenómeno del “regulatory chill” en algún sector en concreto. Sin embargo, sí ha habido casos en los cuales se han emitido normas que, al haber sido promulgadas, han sido denunciadas públicamente por diversos sectores alertando una posible “avalancha” de demandas de inversión en contra del Estado peruano.

Tal vez el caso más conocido al respecto es el caso de la Ley No. 31018 o “Ley que suspende el cobro de peajes en la red nacional, departamental y local concesionada, durante el Estado de Emergencia Nacional declarado a causa del brote de COVID.19”. Mediante esta norma emitida por el Congreso de la República a mediados del 2020, se dispuso suspender “con carácter excepcional y provisional del cobro de peaje en todas las unidades de peaje de la red vial nacional, departamental y local concesionada, con el objeto de evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio mientras dure el estado de emergencia nacional dispuesto por el Poder Ejecutivo ante los riesgos de propagación del COVID-19” (Ley No. 31018, Art. único).

La ley fue rápidamente cuestionada por la opinión pública en tanto se alegó que la misma vulnera diversas garantías otorgadas a empresas concesionarias viales y, de forma más amplia, la propia constitución peruana que dispone en uno de sus artículos que “ los términos contractuales no pueden modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” (Constitución Política del Perú, Art. 62). El congresista Alberto de Belaunde sostuvo que la norma “nos costará millones al Estado en el CIADI”, mientras que la presidenta del Organismo Supervisor de Inversión en Infraestructura de Transporte en Uso Público – OSITRAN, Verónica Zambrano, señaló que “esto seguro nos va a generar seis acciones de arbitraje en el CIADI” (Mori, 2020).

Finalmente, la norma fue materia de una denuncia de inconstitucionalidad de parte del poder ejecutivo ante el Tribunal Constitucional, el cual terminó por declarar fundada la demanda. En palabras del máximo intérprete de la constitución peruana, “la Ley 31018 interviene en contratos de concesión que son contratos-ley. Así, desacata el mandato del segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución, según el cual estos ‘no pueden ser modificados legislativamente»’ (Tribunal Constitucional, párr. 89).

 Conclusiones

Si bien es cierto no existen casos conocidos que permitan decir que en el Perú se ha experimentado el fenómeno del “regulatory chill”, lo cierto es que hoy en día existe un conocimiento mayor de parte de diversos sectores de la opinión pública y del gobierno acerca de la existencia y funcionamiento del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados. Esto, muchas veces, ha generado que se manifiesten reacciones rápidas en contra posibles medidas que podrían generar una vulneración de los estándares de protección acordados a favor de los inversionistas extranjeros y que, en el futuro, podría desencadenar en el fenómeno de “regulatory chill” en los sectores principales de la economía peruana, como suele ser el caso de las industrias extractivas de recursos naturales.

 Chile

Estrategias de prevención de controversias de arbitraje de inversión en el país

Lo cierto es que, pese a que Chile forma parte de 34 Tratados Bilaterales de Inversión y de 26 Acuerdos de Libre Comercio (de entre los cuales algunos cuentan con Capítulos de Inversiones), los casos de Arbitraje de Inversión en los que se ha visto envuelto han sido tan solo 5 procedimientos ya concluidos, muy lejos de otros países de Latinoamérica como Argentina con 60.

A los 5 casos ya mencionados con anterioridad, se suma al menos aquel iniciado en enero del presente año en el CIADI y que se relaciona con el daño provocado por medidas adoptadas por el país a propósito de la pandemia de SARS-CoV-2, invocando el Tratado Bilateral de Inversión entre Chile y Francia del año 1992, y otra solicitud de arbitraje notificada en abril relativa a la construcción de una línea de transmisión eléctrica de nombre Nueva Línea Cardones-Polpaico, en el que se acogen al Capítulo 9 del Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Colombia, vigente desde el año 2009.

El organismo a cargo de la prevención de controversias de arbitraje de inversión en Chile es el Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materias Relativas a Inversiones, creado por el Decreto Supremo 125 del año 2016 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Dicho comité, tal y como se señala en su artículo 2°, está integrado en forma permanente por el Ministro o Ministra de Hacienda y el Ministro o Ministra de Relaciones Exteriores, sus subrogantes legales o a quienes los Ministros o Ministras designen y, eventualmente y  en los términos establecidos en el mismo, de otro Ministro eventualmente involucrado en la controversia.

Entre las funciones de este organismo se encuentra “hacer seguimiento de los casos que puedan resultar en potenciales controversias y proponer un mecanismo de alerta” e “identificar e informar los posibles elementos de la controversia a negociarse en los procedimientos de consulta”. De este modo, juega un rol fundamental en que el Estado se anticipe de manera oportuna a las eventuales controversias en materia de inversión.

Por otro lado, la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene a su cargo la coordinación de los procedimientos de solución de controversias internacionales relativos a inversiones, consultas amistosas y negociaciones emanadas de los mecanismos de solución de controversias internacionales y la contratación de asesoría jurídica o de otra índole para la defensa del Estado, entre otros.

Lo anteriormente mencionado, se ha manifestado en el Programa de Defensa de Arbitraje de Inversión Extranjera. Sobre esto, se ha señalado que “si bien el rol del Programa es defender a Chile en las controversias, su trabajo comienza en una etapa previa a la presentación de una solicitud de arbitraje, realizando un seguimiento de los hechos que puedan dar lugar a una eventual controversia. En caso que dicha controversia llegara a surgir, se busca evitar el escalamiento del conflicto (…) para ello (…) lleva a cabo el proceso de consultas y negociaciones con el inversionista, y se encarga de la coordinación entre las instituciones públicas involucradas en la controversia, determinando la postura del Estado” (Sepúlveda, 2020).

Caso de regulatory chill

Chile podría considerarse un país bastante cauteloso y conservador en materia de actuar normativamente de forma tal que pueda, eventualmente, lesionar injustamente el interés de un inversionista extranjero, vulnerándose obligaciones contenidas en Tratados de Inversión o en Capítulos de Inversión de Acuerdos de Libre Comercio.

Sin perjuicio de lo anterior, el país atraviesa un momento de inestabilidad política sin precedente en las últimas tres décadas, que lo condujo a una profunda fractura social durante el año 2019, seguida por la crisis sanitaria producida por la pandemia de SARS-CoV-2.

Esta primera situación, trajo como consecuencia el inicio de un proceso constituyente, actualmente en curso. La segunda, por su parte, provocó un aumento en la cesantía y en las empresas que entraron en procedimientos de liquidación (quiebra), lo que acarreó la necesidad por parte del poder ejecutivo y legislativo de explorar diversas soluciones, dentro de las cuales el legislador optó por permitir en tres ocasiones distintas a los cotizantes el retiro de un 10% de sus fondos de ahorro para la vejez y, particularmente en el tercer caso, de permitírselo además a quienes participan del sistema de rentas vitalicias previsionales, una modalidad distinta de pensión.

En lo relativo al proceso constituyente, se han suscitado grandes discusiones en torno a qué podrá hacer o no el órgano constituyente en relación con aquellas obligaciones que surgen de tratados internacionales. No obstante no hay dudas de que no podrá ni desconocerlos ni restarse de ellos, ya que la norma contenida en el artículo 135 de la actual Constitución Política de la República señala que “el texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar (…) los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, han surgido preguntas en torno a si podrá o no vulnerar aquellas obligaciones que emergen de dichos tratados. Por ejemplo, que la Nueva Constitución contenga normas que entreguen al Estado derechos exclusivos sobre bienes que actualmente pertenecen a inversionistas, generando un acto expropiatorio. Para algunos, esto vulneraría el artículo 135 de la Constitución, mientras que para otros no lo haría. Sin embargo, no cabe la menor duda de que el constituyente ponderará, al momento de tomar ciertas decisiones, esta posibilidad, pudiendo manifestarse el fenómeno de regulatory chill.

En relación con lo segundo, esto es, con los retiros de 10% de fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual obligatoria (ahorros para para la vejez) y rentas vitalicias, es necesario efectuar una distinción previa. Dicha distinción, debe diferenciar entre, por un lado, los retiros de 10% de ahorros de las AFP, que pertenecen al cotizante y son administrados por las Administradoras de Fondos de Pensiones y, por otro, los de las rentas vitalicias, que constituyen un sistema de seguro en el que la aseguradora es dueña de los fondos. El conflicto podría surgir en ambos casos, pero parece ser más razonable en relación al de las rentas vitalicias. Esto, debido a que en el caso particular de las rentas vitalicias el dueño de los fondos es la Compañía de Seguros y no el afiliado. De este modo, se intentó disuadir al legislador por parte de compañías aseguradoras estadounidenses, como Metlife, Ohio y Principal, señalando que de aprobarse el proyecto se vulneraría el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos, que se encuentra vigente desde el año 2004, dado que dicho tratado no permite expropiaciones ni nacionalizaciones. De este modo, se intentó persuadir al Parlamento Nacional para que no ejercite su poder soberano en la materia, haciendo presente que era posible que las aseguradoras acudieran al CIADI, pudiendo entonces haberse desencadenado una situación de regulatory chill.

Conclusiones

Sin perjuicio de cómo pueda manifestarse el regulatory chill en diversas situaciones, de entre las cuales podrían considerarse las ya mencionadas, lo cierto es que la ley que permitía los retiros de fondos para la vejez y rentas vitalicias fue aprobada y el debate constitucional actual ha avanzado en un sentido en él existen diversos constituyentes electos que no parecen estar mayormente disuadidos de actuar por la amenaza de posibles demandas internacionales de arbitraje de inversión en contra del Estado.

En consecuencia, sería incorrecto presumir que este fenómeno ha tomado un rol determinante o aún protagonista en los casos comentados sobre el ejercicio regulatorio y normativo en Chile.

Conclusiones finales

El fenómeno de enfriamiento regulatorio o regulatory chill se ha manifestado en Colombia, Perú y Chile, en algunos casos con mayor intensidad (como el caso colombiano) y en otros menor (como el peruano).

Sin embargo, siempre es un fenómeno a tener en consideración que se ha manifestado en el sentido de ser un elemento a tener en consideración a la hora de ejercer el poder regulatorio por parte de los Estados, más no en su sentido más propio, esto es, en el de disuadir de adoptar determinadas políticas normativas producto del riesgo de eventualmente incurrir en incumplimiento de obligaciones emanadas de Tratados Bilaterales de Inversión o Capítulos de Inversión de Acuerdos de Libre Comercio.

Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta la política internacional Colombiana, Peruana y Chilena y las repercusiones que esta puede tener, se considera que la mejor alternativa para evitar el enfriamiento regulatorio es continuar con las las cláusulas de arbitraje de inversión reformando aquellos AIIs que sean necesarios. A continuación se presentan algunas recomendaciones prácticas:

Revisar y reformar los compromisos y obligaciones en los AIIs

  • Revisar TBIs existentes y dar por terminados aquellos que le impidan al Estado legislar (tratados de la vieja generación).
  • Consagrar los intereses públicos (ej.. medio ambiente, salud pública, comunidades indígenas, etc.) dentro de cláusulas en los nuevos TBIs. Se pueden incluir como excepciones.
  • Eliminar la vaguedad y trazar con mayor claridad en qué consiste la obligación (Brown, 2013, p. 20). Por ejemplo, expandir las definiciones de Trato Nacional.
  • Establecer obligaciones a los inversionistas relacionadas, entre otras cosas, con derechos humanos y laborales, el medio ambiente, la salud pública o la economía (Sattorova, 2015; Brown, 2013, p. 20).
  • Los Estados anfitriones deberían realizar evaluaciones de los derechos humanos, las repercusiones sociales y los efectos en la sostenibilidad antes de concertar acuerdos de inversión a fin de determinar posibles cuestiones que limiten indebidamente su espacio normativo.

Continuar con las discusiones de reformas del SCIE

  • Buscar que la elección y nombramiento de los árbitros sea más representativa (Brown, 2013, p. 22). Además, que tengan un salario y duración determinada.
  • Discusión del SCIE frente a un instrumento multilateral.
  • Otorgarle valor al precedente para tener mayor predictibilidad en las decisiones (Brown, 2013, p. 22).
  • Establecer un mecanismo de apelación (Brown, 2013, p. 22).

Autores:

María José Monroy Valencia

Abogada y candidata a la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de los Andes. Ha trabajado en la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado colombiano, así como en el Columbia Center on Sustainable Investment.

Vicente Guiñez Reyes

Licenciado en derecho de la Universidad de Chile, Asociado en Alessandri & Compañía, Ayudante Derecho Comercial y Derecho Internacional Privado y Coach del Willem C. Vis Moot y FDI Moot en la Universidad de Chile.

Santiago Rodríguez Chaves

Abogado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia), tuvo la oportunidad de realizar estudios de profundización en Derecho Comercial. Fue ganador del premio a la excelencia «Carlos Alzate» 2021, otorgado por la Universidad del Rosario y actualmente trabaja en el área de Litigios, Arbitraje y Resolución de Conflictos de Gamboa, García & Carbona Abogados

 

Bibliografía

Doctrina

  • Bonnitcha, J. (2014). Substantive Protection under Investment Treaties: A Legal and Economic Analysis. Cambridge University Press.
  • Brown, J. G. (2013). International Investment Agreements: Regulatory Chill in the Face of Litigious Heat. Western Journal of Legal Studies, 3 (1), pp. 1–25. Recuperado de: https://ir.lib.uwo.ca/cgi/viewcontent.cgi?article=1067&context=uwojls
  • Burgos Sepúlveda, F. (2020). La Defensa del Estado de Chile en Arbitrajes de Inversión. Recuperado de: https://estadodiario.com/al-aire/la-defensa-del-estado-de-chile-en-arbitrajes-de-inversion/
  • Hirschl, R. (2007). Citizenship as Inherited Property. Political Theory. Vol. 35. pp. 253-287. Recuperado de: https://ssrn.com/abstract=1138003
  • Mori, P. (2020). Lo que el peaje se llevó: Crónicas de un arbitraje anunciado. Gestión. Recuperado de: https://gestion.pe/opinion/lo-que-el-peaje-se-llevo-cronicas-de-un-arbitraje-anunciado-noticia/
  • Saco, V. (2016). Capítulo 22. El secreto del éxito del Perú en el CIADI: destruyendo el paradigma de que el sistema de solución de diferencias inversionista-Estado es peligroso para los países en desarrollo”. En: Tanzi, A. y otros (Eds.). Derecho Internacional de las Inversiones en América Latina. Brill.
  • Tienhaara, K. (2018). Regulatory Chill in a Warming World: The Threat to Climate Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement. Transnational Environmental Law. 7(2). pp. 229-250.
  • Tushnet, M. (1999). The Possibilities of Comparative Constitutional Law. The Yale Journal. Vol. 108. pp. 1225 – 1309.
  • Tienhaara, K. (2011). Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science. In C. Brown, & K. Miles, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration. Cambridge: Cambridge University Press.

Legislación

  • Constitución Política de la República de Chile. (22 de septiembre de 2005). Edición del año 2021. Editorial Jurídica de Chile.
  • Constitución Política del Perú. (29 de diciembre de 1993). Segunda edición,. Editorial Normas Jurídicas.
  • Congreso de la República del Perú (15 de diciembre de 2006) “Ley que establece el sistema de coordinación y respuesta del Estado en controversias internacionales de inversión”. [Ley 28933]. [Diario Oficial El Peruano].
  • Congreso de la República del Perú (7 de mayo de 2020) “Ley que suspende el cobro de peajes en la red nacional, departamental y local concesionada, durante el Estado de Emergencia Nacional declarado a causa del brote del COVID-19”. [Ley 31018]. [Diario Oficial El Peruano].
  • Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile (23 de agosto de 2016) Decreto “Crea Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materias Relativas a Inversiones y Regula la Coordinación para la Solución de Dichas Controversias”. [Decreto 125]
  • Presidencia de la República del Perú (22 de octubre de 2008) “Reglamento de la Ley No. 28933 que establece el Sistema de Coordinación y Respuesta del estado en Controversias Internacionales de Inversión”. [Decreto Supremo No. 125-2008-EF]. [Diario Oficial El Peruano].
  • Congreso de Colombia (27 de enero de 2014) Por medio de la cual se aprueba el «Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados», hecho en Washington el 18 de marzo de 1965. [Ley 267 de 1996]. DO: 42.704.
  • Presidencia de la República de Colombia (30 de mayo de 2017) “Por el cual se modifica parcialmente las funciones y estructura de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.” [Decreto 915 de 2017]. DO:50.249.
  • Presidencia de la República de Colombia (1 de noviembre de 2011) “Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado” [Decreto Ley 4085 de 2011]. DO: 48.240.
  • Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia (27 de enero de 2014) “Por la cual se establece el procedimiento para la atención de las controversias internacionales de inversión y se reglamenta el Decreto número 1939 de 2013” [Resolución 305 de 2014]. DO: 49.052.

Jurisprudencia

  • Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. La República de Colombia ARB/16/6. (Tribunal Arbitral CIADI 16 de abril de 2016).
  • América Móvil S.A.B. de C.V. c. La República de Colombia ARB AF/16/5. (Tribunal Arbitral CIADI 3 de octubre de 2016).
  • Astrida Benita Carrizosa c. La República de Colombia ARB/18/5. (Tribunal Arbitral CIADI 9 de marzo de 2018).
  • Alberto Carrizosa Gelzis, 2. Felipe Carrizosa Gelzis, 3. Enrique Carrizosa Gelzis c. La República de Colombia. (Tribunal Arbitral Corte Permanente de Arbitraje 25 de enero de 2018).
  • Eco Oro Minerals Corp. c. La República de Colombia. (Tribunal CIADI  29 de enero de 2016).
  • Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena (8 de febrero de 2016). Sentencia C-035 de 2016 [M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado]
  • Tribunal Constitucional. Expediente No. 0006-2020-PI, 25 de agosto de 2020.

Otros

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