Presentado por: Brenda Bayona (Perú), Leisbeth Berríos (Venezuela), Álvaro López (Panamá) y César Sanabria (Perú).
INTRODUCCIÓN
Una de las características distintivas del arbitraje internacional es la confidencialidad, limitando el conocimiento de las actuaciones a las partes involucradas, los árbitros y la institución administradora del arbitraje. Sin embargo, en los últimos años, especialmente en el arbitraje de inversiones, esta característica ha experimentado cambios significativos[1].
Dado el interés público en las disputas que implican a Estados y a inversores ha generado una demanda por mayor transparencia en estos procedimientos[2]. Esta transparencia implica la divulgación pública de las actuaciones procesales y del laudo arbitral, diferente a la confidencialidad tradicional.
En respuesta a esta demanda de transparencia, el CIADI ha adoptado la práctica de publicar en su página web información sobre los casos[3], incluyendo la identidad de las partes y los árbitros, el sector económico involucrado, el estado del caso y los laudos arbitrales, siempre que las partes lo acuerden previamente[4]. En la misma línea, UNCITRAL ha creado el Transparency Registry en su página web, un repositorio en línea donde se almacenan y publican las informaciones y documentos más relevantes de estos procesos arbitrales[5].
La transparencia también ha dado lugar al uso de la figura del amicus curiae por parte de terceros en este tipo de arbitrajes[6]. De conformidad con el artículo 44 del Convenio de Washington[7], algunos tribunales arbitrales han aceptado la participación de terceros en consideración del interés colectivo que representa la disputa, y los más recientes tratados en materia de inversiones ya incorporan esta posibilidad[8].
En el presente texto se abordarán los aspectos esenciales de la figura del amicus curiae y su implementación en diversos casos sobre disputas por inversiones.
CONSIDERACIONES GENERALES
El amicus curiae[9] (en inglés, «friend of the court» o «amigo del tribunal») consiste en la intervención de un tercero -ajeno a una controversia jurisdiccional pero con un interés en su resolución- mediante la presentación de opiniones o argumentos[10]. Estos aportes de naturaleza jurídica o técnica pueden proporcionar al tribunal una perspectiva adicional que contribuya al mejor conocimiento y aplicación del derecho en el caso concreto[11].
Las funciones del amicus curiae pueden sintetizarse en las siguientes: (i) asesorar al tribunal sobre cuestiones de hecho[12] y de derecho[13] para aumentar la probabilidad de una decisión correcta[14]; (ii) colaborar con el árbitro en la evaluación de pruebas técnicas; (iii) representar intereses abstractos en el proceso como los colectivos, difusos o públicos; (iv) garantizar el derecho de acceso a la justicia al permitir la participación ciudadana en el proceso; (v) equilibrar libertades individuales y derechos sociales.
La figura jurídica del amicus curiae tiene sus orígenes en el derecho romano y gradualmente se integró en la práctica judicial de otras regiones, especialmente en países con tradición anglosajona[15]. Desde el sistema del common law, esta figura se difundió ampliamente en occidente y ha influido en varios sistemas jurídicos, incluyendo el civil law. El amicus curiae ha alcanzado relevancia en diversas instancias internacionales, siendo utilizado en sistemas regionales de protección de derechos humanos, tribunales de derecho penal internacional y la Corte Internacional de Justicia[16].
PARTICIPACIÓN DEL AMICUS CURIAE EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
En tiempos más recientes, con el aumento de los arbitrajes en disputas sobre inversiones extranjeras, especialmente entre Estados e inversionistas, los tribunales arbitrales han comenzado a permitir la presentación de amicus curiae[17]. Esta práctica ha sido más frecuente en casos que involucran asuntos de interés público, como concesiones de uso de agua, medio ambiente, tratamiento de residuos, infraestructura y comunicaciones, donde las decisiones pueden tener importantes implicancias para los Estados involucrados.
La participación del amicus curiae en el arbitraje de inversión ha sido objeto de debate y evaluación por parte de los tribunales arbitrales en casos recientes[18]. La utilización del amicus curiae como un mecanismo de intervención de terceros ha llevado a los tribunales a analizar cuidadosamente la conveniencia de permitir esta participación en el proceso arbitral.
De allí que en algunos casos, los tribunales han reconocido la posibilidad de que ciertos terceros participen mediante la presentación de amicus curiae, aportando sus observaciones y experiencias sobre el objeto del diferendo[19].
El primer caso en el que se admitió un amicus curiae fue en el caso, Methanex Corp. c. Estados Unidos de América[20], que se inició con una demanda contra Estados Unidos debido a la prohibición en California del uso de metanol, un químico esencial para la producción de combustible. Esta prohibición causó graves perjuicios económicos al inversionista. La medida de California se basó en los efectos negativos del metanol sobre la salud pública y el medio ambiente.
Dado el impacto ambiental del caso, el tribunal consideró adecuado aceptar opiniones de terceros, debido al interés público involucrado. Este caso abrió un debate importante en la discusión sobre el papel de los terceros en los procesos arbitrales de inversión, destacando la necesidad de equilibrar el interés público con los derechos de las partes en litigio. La interpretación amplia del artículo 15 del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI permitió al tribunal justificar la aceptación del amicus curiae[21], asegurando al mismo tiempo la igualdad procesal y la lealtad hacia las partes involucradas.
También en el caso United Parcel Service of America (UPS) Inc. c. Gobierno de Canadá, otro panel arbitral bajo las reglas de la CNUDMI-UNCITRAL trató cuestiones de supuestas prácticas monopólicas del correo estatal canadiense y reafirmó la postura del caso Methanex. El tribunal sostuvo que, de conformidad con el artículo 15.1, tenía la facultad de llevar a cabo el arbitraje de la manera más apropiada[22].
Ambos casos utilizaron el artículo 1128 del TLCAN como base para permitir la intervención de terceros Estados en los procesos arbitrales, sin que estos adquirieran derechos adicionales sobre el proceso. De este modo, los derechos de las partes contendientes se mantuvieron inalterados, y la naturaleza jurídica del arbitraje no se vio afectada por la inclusión de amicus curiae.
Sin embargo, aunque se permitió a terceros presentar escritos, se rechazaron otros pedidos conexos como el acceso a los escritos de las partes, la asistencia a las audiencias del proceso y una participación activa en el mismo. En el caso de Methanex, específicamente, se admitió la participación de terceros como amicus curiae, permitiéndoles la presentación de escritos, pero se rechazaron otras solicitudes de esos terceros, como el acceso a los escritos de las partes y la asistencia a la audiencia. El tribunal aclaró que los derechos de las partes en virtud del artículo 1128 del TLCAN no eran adquiridos por terceros, y que los derechos procesales y sustantivos de las partes permanecían inalterados tras la recepción de los amicus briefs, sin que los terceros adquirieran derechos sobre el proceso[23]. La naturaleza jurídica del arbitraje permanecía sin cambios.
Por otra parte, en el caso Biwater Gauff contra Tanzania[24], el tribunal arbitral recibió múltiples solicitudes para presentar amicus curiae. Cinco organizaciones no gubernamentales (Lawyers’ Environmental Action Team (LEAT), Legal and Human Rights Centre (LHRC), Tanzania Gender Networking Programme (TGNP), Center for International Environmental Law (CIEL) y International Institute for Sustainable Development (IISD) obtuvieron permiso para presentar sus opiniones. Sin embargo, se les negó el acceso a los documentos del caso y a la audiencia oral. Este fue el primer caso en que un tribunal del CIADI permitió que entidades no parte presentaran amicus curiae bajo las reglas revisadas de arbitraje del CIADI (regla 37), basándose en argumentos previos como los presentados en el caso Vivendi[25].
Las organizaciones presentaron un amicus conjunto argumentando que las acciones y omisiones del propio inversionista contribuyeron al fracaso de la inversión. Además, sostuvieron que los inversores en el sector del agua tienen una responsabilidad más alta que los inversores en otros sectores industriales, debido al impacto directo que tienen sobre el derecho humano básico al agua limpia y segura[26]. Aunque se denegó el acceso a documentos, el caso recibió amplia cobertura en medios de comunicación y las cuestiones en juego eran conocidas por el público.
En la decisión final, el tribunal analizó extensamente los argumentos de los amici sobre el derecho humano al agua limpia y segura, reconocido explícitamente por el propio inversionista. Se mencionó el objetivo de desarrollo del Milenio de reducir a la mitad el número de personas sin acceso a agua limpia y segura, una estadística que los amici incluyeron en su brief. Además, el tribunal reiteró la responsabilidad de los inversores extranjeros de llevar a cabo la diligencia debida, aplicar estándares comerciales adecuados, realizar evaluaciones de riesgos efectivas, actuar de buena fe y respetar el principio de pacta sunt servanda. Este caso demuestra cómo la presentación de amicus curiae puede influir significativamente en el desarrollo del derecho y la política de la inversión extranjera, así como en campos relacionados como el derecho internacional de los derechos humanos.
En el caso Bear Creek Mining Corporation c República del Perú[27], también se permitió la participación de dos amicus curiae y una parte no contendiente, como fue Canadá, país de origen del inversor. El arbitraje se inició en virtud del Tratado de Libre Comercio Perú-Canadá (“TLC”), que distingue entre la participación de una parte no contendiente (que es el país de origen del inversor) y la participación de terceros (amicus curiae en sentido general).
El artículo 832 del TLC regula la participación de los estados de origen del inversionista[28]. Con arreglo a dicha norma, la parte no contendiente no requiere de autorización previa para enviar comunicaciones al Tribunal, ni para asistir a las audiencias del arbitraje. Distinto es el caso de los terceros o amicus curiae en sentido estricto, que están regulados en el artículo 836 del TLC[29] y quedan sujetos a los comentarios de las partes y a la autorización previa del Tribunal Arbitral.
En el arbitraje bajo comentario, Canadá remitió un escrito en su calidad de parte no contendiente, sin necesidad de autorización previa. Por otro lado, hubo pedidos de tres organizaciones para participar como amicus curiae, pero solo se permitió la participación de dos: Asociación Civil Derechos Humanos y Medio Ambiente (“DHUMA”) de Puno, Perú; y del Dr. Carlos López, asesor jurídico senior de la Comisión Internacional de Juristas en Ginebra, Suiza. El amici DHUMA asistió además a la audiencia.
Los amici antes mencionados se refirieron sobre todo a hechos, al haber participado de los eventos alrededor del proyecto de lado de la sociedad civil. El laudo dedica una sección entera a los hechos alegados por los amici, así como a las respuestas de las partes; y en su voto particular uno de los árbitros resaltó la importancia de los reportes de los amici al momento de resolver la controversia.
CONCLUSIONES
El aumento del uso del amicus curiae en los procedimientos jurisdiccionales representa un paso importante hacia la integración de la sociedad civil en disputas de inversiones que pueden impactar profundamente en las comunidades afectadas. Esta práctica no solo fomenta una mayor transparencia en los arbitrajes[30], sino que también facilita la consideración de factores sociales, económicos y ambientales que pueden influir en las decisiones judiciales.
La participación de terceros a través del amicus curiae brinda a los tribunales acceso a información adicional y perspectivas especializadas que pueden no haber sido presentadas por las partes en disputa, ya sea el Estado o el inversor. Esta contribución proporciona elementos de juicio que coadyuvan al debido proceso.
Además de mejorar la transparencia, el amicus curiae contribuye a la legitimidad de los tribunales arbitrales al asegurar que todas las partes interesadas[31], incluidas las comunidades afectadas y las organizaciones de la sociedad civil, tengan la oportunidad de ser escuchadas. Esto promueve la justicia al considerar los intereses públicos junto con los derechos y obligaciones de las partes directamente involucradas en la disputa.
[1] Ivette Esis, «El rol de las instituciones arbitrales en el desarrollo del arbitraje internacional», Revista de Direito Internacional 1, (2019): 48.
[2] UNCITRAL. Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. Disponible en: https://www.uncitral.org/ Acceso el 01 feb. 2019. Esta práctica ha sido completada por el Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y un Estado de UNCITRAL (Reglamento de Transparencia), que promueve la divulgación de información en los arbitrajes de inversión administrados conforme al Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL, aplicable a tratados de inversión celebrados desde el 1 de abril de 2014 o por acuerdo de las partes. registry/registry/index.jspx Acceso en: 01 feb. 2019.
[3] «Casos», CIADI, acceso el 5 de julio de 2024, https://icsid.worldbank.org/es/casos
[4] UNCITRAL, Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado, acceso el 4 de julio de 2024, https://www.uncitral.org/. Con el fin de promover la transparencia en los arbitrajes de inversión y fomentar el interés público respecto a ellos, fue dictado el Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y un Estado.
[5] «Transparency Registry», UNCITRAL, acceso el 1 de julio de 2023, http://www.uncitral.org/transparency-registry/registry/index.jspx.
[6] Christian Sommer, «Los alcances del amicus curiae en el arbitraje internacional de inversiones», Revista de la Facultad de Derecho 2, (2011): 161-174.
[7] Véase el Convenio de Washington. Artículo 44. “Todo procedimiento de arbitraje deberá tramitarse según las disposiciones de esta Sección y, salvo acuerdo en contrario de las partes, de conformidad con las Reglas de Arbitraje vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento al arbitraje. Cualquier cuestión de procedimiento no prevista en esta Sección, en las Reglas de Arbitraje o en las demás reglas acordadas por las partes, será resuelta por el Tribunal”.
[8] Ivette Esis, ob. cit., 49.
[9] En la actualidad, el amicus curiae ha extendido su uso a diferentes sistemas legales, siendo adoptado no sólo por los del common law sino también por diversos países del sistema romano germánico, como es el caso de los países latinoamericanos. En el Perú, por ejemplo, la figura se encuentra regulada desde el 2021 en el Artículo V del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Los requisitos establecidos en esta norma para su procedencia sintetiza las características más usuales del amicus a nivel comparado: (i) no es parte ni tiene interés en el proceso; (ii) tiene reconocida competencia e idoneidad sobre la materia que se le consulta; (iii) su opinión no es vinculante; (iv) su admisión al proceso le corresponde al órgano jurisdiccional; (v) carece de competencia para presentar recursos o interponer medios impugnatorios.
[10] Black Law Dictionary, Eight Edition (2007), 93. “[latin for “friend of the court”]. A person who is not a party to a lawsuit but who petitions the court to file a brief in an action because that person has a strong interest in the subject matter”,
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 2 de mayo del 2008, Caso Kimel Vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 16. En el caso la Corte se ha referido a los amici curiae en los siguientes términos: “16. (…) [l]os amici curiae son presentaciones de terceros ajenos a la disputa que aportan a la Corte argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma”. Este criterio es reiterado en la Sentencia del 6 de agosto del 2008, Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p. 14.
[12] En cuanto a los hechos, el amicus no solo informa al juez sobre hechos que desconocía, sino que también le muestra evidencia científica que le permita comprender mejor los hechos y evaluar la validez y confiabilidad de la prueba científica aportada.
[13] En materia de derecho, el amicus argumenta sobre las normas jurídicas aplicables al caso concreto, la forma de interpretarlas y las razones que sustentan dicha interpretación. También puede mostrar la incidencia de principios constitucionales o de derecho internacional.
[14] La argumentación jurídica no busca lo absolutamente correcto, sino lo que es válido y predominante en el sistema de derecho. Por ello, la fundamentación de la decisión judicial es esencial para su legitimidad, pues permite el control racional de la actividad jurisdiccional por las partes y la sociedad.
[15] El Caso Schooner Exchange v. McFaddon (1812) es uno de los primeros precedentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos donde se utilizó una figura jurídica similar al amicus curiae. Sin embargo, el reconocimiento oficial y explícito de esta figura por parte del Tribunal Supremo tardaría algunos años más. En 1823, en el Caso Green v. Biddle, se solicitó la asistencia de un tercero, el Senador Henry Clay, para aclarar la interpretación de una disposición normativa en disputa. Francisco Vives, «El desarrollo de la institución del amicus curiae en la jurisprudencia internacional», Revista Electrónica de Estudios Internacionales 21, (2011).
[16] Como han sostenido COURTIS y ABREGÚ, si esta figura ha sido ampliamente aceptada en esferas internacionales, resultaría contradictorio negarla en la jurisdicción interna de los Estados. Martín Abregu y Christian Curtis, «Perspectivas del amicus curiae en el derecho argentino», La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por tribunales locales (Buenos Aires: Editorial CELS-Editores del Puerto, 1997), 336.
[17] Christian Sommer, ob. cit. Debemos considerar que el amici es, fundamentalmente, una parte no contendiente en el proceso, lo que no significa que no tenga interés en el resultado final. No obstante, en la medida en que la forma de su participación en un caso particular dependerá de la legislación aplicable así como de la evaluación de cada tribunal, es claro que su naturaleza jurídica es fundamentalmente el hecho de que no es parte. Sus disímiles manifestaciones surgen de ese simple hecho.
[18] Jorge Viñuales, «Amicus intervention in Investor-State Arbitration», Dispute Resolution Journal November 2006 – January 2007, (2007): 72-81.
[19] Héctor Medina Casas, «Las partes en el arbitraje CIADI», International Law Revista Colombiana de Derecho Internacional 15, (2009): 231-242.
[20] Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL (NAFTA), Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as Amici Curiae dated 15 January 2001.
[21] El tribunal hizo una interpretación amplia del artículo 15 del Reglamento de arbitraje CNUDMI para sostener que “tales reglas dan un amplio margen de discrecionalidad para decidir, pero siempre con sujeción a los requisitos de igualdad procesal y lealtad hacia las partes del litigio”.
[22] UNCITRAL/NAFTA, “United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada”. Decision on Petitions for Intervention and Participation of Amici Curiae dated 17 October 200, párr. 61.
[23] UNCITRAL. “Methanex Corporation v. United States of America”, Ibid. párr. 30.
[24] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/05/22).
[25] Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentina (ICSID Case No. ARB/03/19). El inversionista había contratado con el gobierno de Tanzania para proporcionar servicios de agua y alcantarillado en la ciudad de Dar es Salaam por 10 años. Sin embargo, el proyecto enfrentó diversas dificultades que llevaron a la terminación del contrato, la deportación del personal de la empresa y la confiscación de los activos del inversionista. El tribunal rechazó la solicitud de compensación del inversionista y emitió únicamente una declaración de que Tanzania había incumplido sus obligaciones sin derecho a indemnización, encontrando así un resultado neutral para ambas partes.
[26] El tribunal hizo referencia explícita a las observaciones de los amici, reconociendo que sus presentaciones informaron el análisis de las reclamaciones presentadas y que algunos puntos específicos fueron retomados en su contexto
[27] Bear Creek Mining Corporation (Canadá) v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/14/21). La controversia se origina en el hecho de que el inversor obtuvo los permisos para desarrollar una mina de plata en la localidad de Santa Ana. Por la ubicación de la mina dentro de los 50 km de la línea de frontera, se requería una autorización extraordinaria del Consejo de Ministros para el inversor extranjera pudiera ser titular del proyecto. Esta autorización se obtuvo el 2007 pero, luego de una serie de protestas sociales, fue revocada el año 2011 también por el Consejo de Ministros, impidiéndose así legalmente el desarrollo del proyecto, al menos en manos del inversor extranjero.
[28] Artículo 832: Participación de la Parte No Contendiente. 1. Notificando por escrito a las partes contendientes, la Parte no contendiente podrá someter comunicaciones a consideración del Tribunal sobre la interpretación de este Tratado. 2. La Parte no contendiente tendrá el derecho de asistir a todas las audiencias conforme a esta Sección, someta o no comunicaciones a consideración del Tribunal.
[29] Artículo 836: Comunicaciones por Otras Personas. 1. Toda persona, que no sea una parte contendiente que desee presentar, en forma escrita, una comunicación para consideración del Tribunal (el «Solicitante») solicitará autorización del Tribunal para presentar esa comunicación de acuerdo con el Anexo 836.1. El solicitante anexará la comunicación a dicha solicitud. 2. El solicitante remitirá su solicitud de autorización para presentar una comunicación así como su comunicación a todas las partes contendientes y al Tribunal. 3. El Tribunal establecerá una fecha apropiada para que las partes contendientes realicen comentarios sobre la solicitud de autorización. 4. Para determinar si concede la autorización, el Tribunal considerará, entre otras cosas, la medida en que: (a) la comunicación del solicitante ayudaría al Tribunal en la determinación de una cuestión de hecho o de derecho relacionada con el arbitraje al brindar una perspectiva, conocimiento particular o enfoque que sea diferente a aquel de las partes contendientes; (b) la comunicación del solicitante enfocaría un asunto dentro del ámbito de la controversia (c) el solicitante tiene un interés significativo en el arbitraje; y (d) existe un interés público en el asunto que es materia del arbitraje. 5. El Tribunal garantizará que: (a) cualquier comunicación de un solicitante no perturbe los procedimientos; y (b) ninguna de las partes contendientes está indebidamente gravada o injustamente perjudicada por tales comunicaciones. 6. El Tribunal decidirá si concede autorización a un solicitante para formular una comunicación. Si el Tribunal concede la autorización, el Tribunal dispondrá una fecha apropiada para que las partes contendientes respondan por escrito a la comunicación. Para esa fecha, la Parte no contendiente podrá, conforme al Artículo 832, observar cualquier problema de interpretación de este Tratado existente en la comunicación. 7. El Tribunal que concede autorización para formular una comunicación a un solicitante no necesita referirse a la comunicación en ningún momento durante el arbitraje. Asimismo, la persona que formula una comunicación no tiene el derecho a formular otras comunicaciones durante el arbitraje. 8. El acceso a las audiencias y a los documentos por personas que presentan solicitudes conforme a estos procedimientos estará regido por las disposiciones relativas al acceso público a las audiencias y a los documentos según el Artículo 835.
[30] Astrid Wiik, Amicus curiae before international courts and tribunals, (Heidelberg, Nomos – Baden-Baden, 2018), 64–72.
[31] Trakman L (2014) Confidentiality in international commercial arbitration. Arbitr Int 18:1–18.
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