Silvia Cristina Marcela Gutarra Huamanciza (Perú)
Es sabido que el sector público maneja en su gran mayoría arbitrajes de contratación pública en donde se discuten resoluciones de contrato, ampliaciones de plazo, entre otros. Sin embargo, la problemática principal nace cuando debemos dar inicio al arbitraje, toda vez que las cláusulas arbitrales son cláusulas tipo.
¿A qué nos referimos con cláusulas tipo? Cláusulas arbitrales en donde solo se fija que el arbitraje es institucional, además de los plazos de caducidad para recurrir al arbitraje. Si bien se ha señalado que el arbitraje debe ser ante una institución arbitral, ello no garantiza que los centros sean los más idóneos para conocer las controversias entre los particulares y las entidades públicas.
Un punto importante que debe tenerse en cuenta es que en los arbitrajes del sector público se discuten fondos públicos. En ese sentido, la gran mayoría de arbitrajes son de sumas considerables en donde se debe velar por una correcta tramitación del proceso arbitral, resultando ser de suma importancia tramitar el arbitraje ante una institución que brinde las garantías necesarias.
Si bien cada parte es libre de llevar a cabo su arbitraje en el centro que más garantías le brinde, también es cierto que, el centro de arbitraje debe actuar de manera transparente, neutral e imparcial como organizador y administrador del arbitraje, debiendo establecer procedimientos, reglas, y garantías en salvaguarda del derecho de las partes. En ese sentido, los centros arbitrales cumplen una función importante durante la tramitación del arbitraje.
Sin embargo, una de las principales problemáticas que ha venido ocurriendo a los años ha sido la proliferación de centros arbitrales que no cuentan con las garantías necesarias para brindar seguridad jurídica a las partes de una correcta tramitación del arbitraje. A modo de ejemplo, existen centros arbitrales cuyos reglamentos son inciertos yendo en contra de lo establecido en la propia ley de arbitraje, además de manejar costos elevados, y de no contar con árbitros que cuentan con la experiencia requerida en la materia. Sin embargo, un punto realmente importante es que, estos centros son creados con la finalidad de dictar medidas cautelares en contra de lo estipulado en la norma de contratación pública, además de ir en contra de lo pactado por las partes, creando un ambiente de incertidumbre jurídica.
La misma norma nacional ha permitido la implementación de centros arbitrales sin cumplir con los estándares y requisitos mínimos para constituirse. Sobre ello, el numeral 2 artículo 7 de la Ley de Arbitraje[1] señala que las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia. En efecto, no existe ninguna limitación para establecerse como institución arbitral.
Sobre ello, el estado no ha implementado regulación alguna que permita verificar y supervisar como estos centros han venido tramitando sus arbitrajes, en donde en su mayoría de veces se crea un ambiente de incertidumbre jurídica en perjuicio de las partes, en su mayoría de casos el sector público.
Ello ha conllevado en muchas ocasiones que el Estado se vea obligado a recurrir al Poder Judicial a fin de anular las decisiones emitidas durante el proceso arbitral. Es claro que, al anularse una decisión de un proceso arbitral, los arbitrajes se vuelven interminables yendo en contra de la propia naturaleza del arbitraje que se caracteriza por su celeridad.
A fin de evitar procesos interminables, resulta necesario que en los contratos donde tenga intervención el sector público se consignen centros arbitrales específicos y de trayectoria a fin de que sean ellos los encargados de administrar el arbitraje en el caso surja una controversia durante la ejecución contractual.
Hemos señalado anteriormente que, si bien las cláusulas arbitrales en los contratos con el sector público son cláusulas tipo; también es cierto que, a fin de garantizar una correcta tramitación del arbitraje se han suscrito cláusulas arbitrales en donde ambas partes fijan la obligatoriedad de recurrir a centros arbitrales específicos.
Sobre ello, la Ley de Arbitraje[2], en su numeral 1 del artículo 13, ha señalado que “El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.”
La norma de arbitraje no ha especificado la obligatoriedad de recurrir a un centro arbitral específico, lo mismo ocurre en la antigua norma de contratación pública[3], en donde en su artículo 226.2 se señaló que, el arbitraje es iniciado ante cualquier institución arbitral. Evidentemente, ello deja abierta la posibilidad de recurrir a cualquier centro arbitral.
Sin embargo, el numeral 1 del artículo 332 del reglamento de la ley de contrataciones[4], ha señalado que, el convenio arbitral forma parte del contrato, como una cláusula de este, en el cual se identifica a la Institución Arbitral bajo cuyas reflas se rige el procedimiento arbitral, la cual debe contar con inscripción vigente en el REGAJU.
Asimismo, el numeral 2 del artículo 332 del reglamento, señala que la Institución Arbitral es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales que haya propuesta la entidad contratante en las bases del procedimiento de selección.
Entonces, si bien es el Contratista quién decide a que instiución arbitral recurrirá en caso de surgir alguna controversia durante la ejecución contractual, dicha elección debe cumplirse, bajo sanción de nulidad. Sin embargo, no solo debe elegirse un solo centro arbitral, sino debe consignarse en la cláusula arbitral una lista de centros arbitrales en caso surja alguna contingencia con el centro de su elección.
Resulta relevante que en los arbitrajes en donde tenga intervención el estado las partes de común acuerdo señalen centros idóneos que conozcan los procesos arbitrales ello con la finalidad de evitar arbitrajes interminables en perjuicio no solo de la Entidad, sino también de la contraparte.
[1] Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje
[2] Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje
[3] Artículo 226.2 del Reglamento de la Ley Nº 30225 de la Ley de Contrataciones del Estado
[4] Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 009-2025-EF.
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