Presentado por: Daniela Castillo Veloz (Ecuador); Santiago Andrés Contreras Delgado (Colombia); Sergio Eduardo Hernández Ramos (Colombia); Jessica Natalia Huarca Hurtado (Perú) y María Luján Bellini (Argentina).

 

1. INTRODUCCIÓN:

El concepto de orden público en el ámbito del arbitraje internacional representa un pilar fundamental para garantizar la integridad y legitimidad de los laudos arbitrales. Este concepto, que abarca los valores fundamentales y las normas esenciales de una sociedad en un momento dado, se convierte en un criterio crucial para evaluar la validez de los laudos emitidos por tribunales arbitrales. En el contexto latinoamericano, diversos países han establecido disposiciones legales que permiten la anulación de laudos cuando estos contravienen el orden público. Esta medida no solo busca proteger los derechos y garantías de las partes involucradas en el arbitraje, sino también preservar la coherencia con los principios jurídicos y éticos fundamentales de la sociedad. A través del análisis de casos emblemáticos y la revisión de la legislación y jurisprudencia de distintas jurisdicciones, este artículo se propone explorar el papel crítico que desempeña el orden público como causal de nulidad del laudo arbitral en América Latina, subrayando su importancia en la promoción de la justicia y la equidad en el arbitraje internacional.

2. DEFINICIÓN Y ALCANCE DEL ORDEN PÚBLICO:

El punto de partida está establecido en la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI (En adelante, la Ley Modelo)[1], cuyo artículo 34 contempla las causales de anulación de los laudos internacionales, siendo una de ellas que el laudo sea contradictorio con el orden público del Estado sede.

Ahora bien, respecto de la definición de “orden público”, es importante realizar, de forma preliminar, una distinción entre “orden público” y “orden público internacional”. Al respecto, la doctrina ha conceptuado lo siguiente:

“Debido al carácter fundamental del orden público, su alcance es relativamente estrecho. Además, el alcance del orden público debe restringirse aún más en el ámbito internacional; se distingue entre orden público nacional e internacional. Esta distinción «significa que lo que se considera de orden público en las relaciones internas no pertenece necesariamente al orden público en las relaciones internacionales» (…) En otras palabras, «no todo incumplimiento de una norma imperativa del país anfitrión podría justificar la denegación del reconocimiento o la ejecución de un laudo extranjero. Dicha denegación sólo se justifica cuando el laudo contraviene principios que se consideran en el país anfitrión como reflejo de sus convicciones fundamentales, o que tienen un valor absoluto y universal.»[2] (Énfasis por fuera del original).

Así, no todas las normas de orden público de un Estado son necesariamente normas de Orden Público Internacional, el cual comprende “los principios, escritos o no, que se consideran como fundamentales en un orden jurídico dado, en un momento dado y cuyo respeto es, a ese título, imperativo”.[3]

Ahora bien, la delimitación del término “Orden Público Internacional” atiende a criterios territoriales y temporales, por lo que son los tribunales los encargados de delimitar su alcance en cada caso particular. Incluso, la casuística internacional ha hecho énfasis en que el Orden Público Internacional tiene una naturaleza no codificada[4], razón por la cual el examen de contrariedad a estas normas no se puede limitar a verificar la existencia de una disposición positivizada contrariada, sino que se debe evaluar la incompatibilidad con los principios fundantes e imprescindibles de un Estado. Por último, en la lista meramente enunciativa de fuentes internacionales que confirman el carácter transnacional de la prohibición contra el abuso del derecho, la Resolución 2 de 2002 de la International Law Association – ILA establece, en su anexo intitulado “Recomendaciones de la Asociación De Derecho Internacional sobre la aplicación del Orden Público como causal para denegar el Reconocimiento o la Ejecución de los laudos arbitrales internacionales”, lo siguiente:

El orden público internacional de cualquier Estado incluye (i) los principios fundamentales, relativos a la justicia o a la moral, que el Estado desea proteger aunque no le afecten directamente (ii) las normas destinadas a servir a los intereses políticos, sociales o económicos esenciales del Estado, que se denominan «lois de police» o «normas de orden público» y (iii) el deber del Estado de respetar sus
obligaciones frente a otros Estados u organizaciones internacionales…[5]

De hecho, se ha propuesto el debate sobre la existencia de un orden público que integra todos los principios comunes a la comunidad internacional, a lo cual se le ha denominado como Orden Público Transnacional. Sobre este último concepto, Francesco Zappalá ha establecido que existe una tendencia a reconocer “una noción más general del orden público, quizás supranacional, que pertenece a la más amplia comunidad transnacional o universal. Se habla de un verdadero orden público internacional o “true international public
policy” u orden público transnacional.[6]

3. ORDEN PÚBLICO COMO CAUSAL DE NULIDAD: PERSPECTIVA COMPARADA:

En Ecuador, el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) establece una lista taxativa sobre las causales para declarar la nulidad de un laudo arbitral[7]. Cabe recalcar que la acción de nulidad, dada su naturaleza procesal, se limita a revisar cuestiones meramente formales que se dieron durante el proceso arbitral[8]. Esto implica que los jueces en ningún momento podrán hacer una revisión sobre el fondo de la controversia. Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la violación al orden público no consiste en una causal de nulidad de un laudo arbitral, pues no se encuentra en el artículo 31 de la LAM. Sin embargo, un laudo arbitral que transgrede el orden público, sin duda deberá estar sujeto a otro tipo de revisiones o controles. En la sentencia Sentencia N°. 31-14-EP/19, la Corte Constitucional del Ecuador realizó énfasis en que la acción de nulidad contra un laudo arbitral únicamente deberá ser interpuesta cuando se trata de una de las causales subsumibles dentro del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación. De lo contrario, la vía adecuada para tratar cualquier tipo de violación a un derecho constitucional, o causales que no se encuentren dentro de dicho artículo, deberá proceder una acción extraordinaria de protección[9].

Por su parte, el Estado Peruano en el artículo 63 del Decreto Legislativo 1017 (Ley de Arbitraje), establece las causales de anulación de laudo las cuales se encuentran en una lista de 7 incisos dentro de los cuales la 6ta causal es que el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional[10]. Asimismo establece que esta causal podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. En el mismo sentido, el artículo 75 de la Ley de Arbitraje señala que, en el caso de laudos extranjeros, se puede denegar el reconocimiento cuando la autoridad judicial competente comprueba que la controversia no puede someterse a arbitraje de acuerdo al Derecho peruano y si el laudo es contrario al orden público internacional. Como podemos apreciar, la causal de nulidad de “orden público internacional” solo puede darse en un ámbito de un arbitraje internacional, mas no en un arbitraje nacional puesto que, dada su naturaleza, el arbitraje sólo puede ser revisado en un foro ordinario por causas formales, esto quiere decir que el estándar en un arbitraje internacional que en un arbitraje nacional
es diferente.

A su vez, el sistema arbitral argentino, al igual que en muchos otros países, reconoce el principio del orden público como una de las causales de nulidad de un laudo arbitral. Este principio es esencial para preservar los valores fundamentales y los intereses públicos de la sociedad, incluso en el ámbito privado de la resolución de disputas[11]. En cuanto a la nulidad del laudo, el artículo 760 del Código Civil y Comercial[12] establece que un laudo puede ser anulado si su contenido es contrario al orden público. Esta disposición se complementa con el artículo 1650 del Código Procesal Civil y Comercial[13], que prevé que un laudo puede ser impugnado por las mismas causales que pueden dar lugar a la nulidad de una sentencia judicial. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia argentina y ha confirmado consistentemente que el orden público es una causa de nulidad del laudo arbitral, hito que quedó marcado en el caso «EDENOR c/ Mercado Eléctrico Mayorista S.A.»[14], donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que el laudo arbitral podía ser anulado si su contenido violaba normas imperativas de orden público.

Finalmente, el ordenamiento colombiano contempla la causal de anulación de laudos por contrariar el Orden Público Internacional en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 (Conocida como Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), que dispone que dicha causal incluso opera de oficio. El juez competente será la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, o en caso de que una de las partes sea una entidad pública, el órgano competente será el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. La aplicación de esta causal ha suscitado algunos debates sobre su definición y alcance. Por ejemplo, en sentencia del 7 de septiembre de 2016, la Corte proveyó una serie de principios y normas que se integran (enunciativamente) a la noción de Orden Público Internacional:

Tales circunstancias tienen que ver en el fondo con la “contravención” de la categoría “orden público”, esto es, con los principios fundamentales de las instituciones, como por ejemplo, el ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral, el respeto al debido proceso, resquebrajamiento de garantías constitucionales, violentamiento de intereses políticos, sociales y económicos esenciales del Estado, etc.[15] (Énfasis por fuera del original)

En otra reciente jurisprudencia del 23 de marzo de 2018, la Corte sentenció:

“(…) Dentro de la categoría de «orden público internacional sustantivo» se encontrarían los principios de «no abuso de los derechos», «buena fe», «fuerza obligatoria del contrato», «prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización» y «prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia» [16] (Énfasis por fuera del original)

Así, se evidencia que el juez colombiano ha sido testigo de la dificultad de definición del término Orden Público Internacional, por lo que en su jurisprudencia se evidencian esfuerzos por aterrizar el concepto a las instituciones nacionales, en aras de determinar qué se considera una violación al Orden Público Internacional.

Síntesis:

La perspectiva comparada sobre el orden público como causal de nulidad del laudo arbitral revela diferencias significativas en los sistemas jurídicos de Ecuador, Perú, Argentina y Colombia. En Ecuador, la violación al orden público no constituye una causal de nulidad específica, sino que los laudos que la transgreden están sujetos a otros controles. En contraste, en Perú, la Ley de Arbitraje establece claramente que un laudo puede ser anulado si es contrario al orden público internacional, especialmente en arbitrajes
internacionales. En Argentina, el orden público es reconocido como causa de nulidad, reflejando la importancia de preservar los valores fundamentales de la sociedad. Por último, en Colombia, la causal de anulación por contravenir el Orden Público Internacional está contemplada en la ley, generando debates sobre su definición y alcance. Aunque las interpretaciones varían, todas destacan la relevancia del orden público en la integridad del sistema arbitral y la protección de los intereses públicos y fundamentales de cada sociedad.

4. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA:

Sobre esta punto, si bien el orden público no tiene una definición precisa dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, dada su relevancia e importancia, se discute su potencial implementación dentro del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación.

En el caso peruano, como pudimos observar en el subtítulo anterior, la Ley de Arbitraje –Decreto Legislativo 1071– dispone que, en el caso de un arbitraje internacional, el laudo podrá ser anulado cuando es contrario al orden público internacional o si el objeto de la controversia no se puede arbitrar de acuerdo a las leyes del Perú”. Bullard, destacó que el orden público es ambivalente e impreciso, sin embargo, también precisa que es diferente al concepto de orden público internacional puesto que este último “se entiende en el sentido
que se le da en el Derecho Internacional Público. Ello quiere decir que nos estamos refiriendo a la parte del orden público doméstico que, de ser violado, impide que se invoque la ley extranjera.”[17]. Finalmente, es importante tener presente que la jurisprudencia peruana, en la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. Nº 02653-2021-PA/TC señala que “debe tenerse en cuenta la Convención de Derecho Internacional Privado (conocida como Código Bustamante), de la cual el Perú es parte. Ésta, en su artículo 4. estipula lo siguiente: «Los preceptos constitucionales son de orden público internacional»”.

Asimismo, el sistema arbitral argentino ha experimentado un crecimiento significativo en las últimas décadas, convirtiéndose en un mecanismo crucial para la resolución de disputas comerciales. En este contexto, el orden público emerge como un principio fundamental que garantiza la coherencia entre las decisiones arbitrales y los valores esenciales de la sociedad argentina. En su obra «El Arbitraje en el Derecho Argentino»[18], Félix Alfredo Martínez profundiza en la relevancia del orden público como causal de nulidad del laudo arbitral, destacando su función protectora y su impacto en la justicia y la equidad en el
arbitraje. Martínez sostiene que el orden público desempeña un papel crucial en el arbitraje, actuando como un límite a la autonomía de la voluntad de las partes y garantizando la coherencia del sistema arbitral con los principios fundamentales del derecho argentino. Uno de los casos más destacados en la jurisprudencia argentina en relación con el orden público y la nulidad del laudo es el caso «Yamana Gold Inc. c/ Minera Argentina Gold S.A.»[19] donde el Tribunal de Apelaciones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la nulidad del laudo arbitral, argumentando que las disposiciones del laudo eran contrarias al orden público económico y social argentino.

Por otro lado, en Colombia, una causal de anulación del laudo es que este sea contrario al orden público internacional colombiano. Esta causal se distingue del orden público interno y se refiere a principios fundamentales de las instituciones y garantías de jerarquía superior, como derechos constitucionales fundamentales, bienes jurídicos tutelados por tipos penales, el principio de buena fe y otros estándares que salvaguardan la moralidad en la sociedad. El orden público internacional puede ser sustantivo o procesal.

Desde un punto de vista sustantivo, se consideran principios como el no abuso de los derechos, la buena fe,
la fuerza obligatoria del contrato y la prohibición de actividades como la piratería, el contrabando y el terrorismo. Desde una perspectiva procesal, se anula un laudo si viola principios fundamentales del derecho de defensa. En su libro “Arbitraje Nacional e Internacional”[20], el profesor y árbitro Juan Pablo Cárdenas ha explicado el alcance de la faceta procesal del orden público internacional, aclarando que no basta con meras irregularidades procesales para que proceda la anulación; el laudo únicamente debe ser anulado si viola principios fundamentales del derecho de defensa. La Corte Suprema de Justicia Colombiana ha considerado que un laudo viola el orden público internacional si contradice las leyes de policía del Estado, afecta la competencia, desconoce obligaciones internacionales o no se ha realizado una solicitud de interpretación prejudicial por parte de un tribunal pertinente.[21]

Síntesis:

De lo hasta aquí expuesto, hemos podido observar como en los sistemas jurídicos de Ecuador, Perú, Argentina y Colombia, el concepto de orden público juega un papel crucial en el ámbito del arbitraje. Aunque su definición puede variar, su importancia radica en garantizar la coherencia entre las decisiones arbitrales y los valores fundamentales de cada sociedad. Tanto en Perú como en Colombia, el orden público internacional se convierte en una causal de anulación del laudo si viola principios esenciales del derecho. Por otro lado, en Argentina, el orden público se presenta como una salvaguarda de la equidad y la justicia en el arbitraje, mientras que en Ecuador se debate su posible inclusión en la legislación sobre arbitraje y mediación. En conjunto, estas perspectivas destacan la relevancia del orden público como un principio rector en el ámbito del arbitraje en América Latina.

5. CASOS EMBLEMÁTICOS:

Adicionalmente, algunos casos emblemáticos han contribuido a definir el alcance del concepto de orden público internacional y han sentado precedentes importantes para la anulación de laudos arbitrales por esta causal. A continuación, se analizarán con mayor detalle dos de ellos: Yukos Shareholders v. Rusia y Chevron v. Ecuador.

Yukos Shareholders v. Rusia

En este caso, la empresa petrolera Yukos, controlada por el magnate Mikhail Khodorkovsky, fue objeto de una serie de medidas legales y fiscales que la llevaron a la bancarrota en 2006. Los accionistas de Yukos demandaron a Rusia ante la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), alegando que las acciones del Estado ruso constituían una expropiación ilegal de sus activos. El tribunal arbitral falló a favor de Yukos y ordenó a Rusia pagar una compensación de USD $50 mil millones. Sin embargo, un tribunal de distrito de La Haya anuló parcialmente el laudo, limitando la jurisdicción del tribunal arbitral al Tratado sobre la Carta de la Energía y excluyendo la protección de los derechos de los accionistas de Yukos.

Este caso marcó un hito en la protección de los derechos de los inversores extranjeros dentro del sistema de arbitraje internacional. Además, amplió la noción de orden público internacional para abarcar la protección de los derechos tanto de individuos como de empresas, lo que implicó una extensión significativa del control ejercido por los tribunales nacionales sobre los laudos arbitrales.

Caso Chevron v. Ecuador (Caso Lago Agrio)

Chevron se vio envuelta en un controvertido juicio ambiental en Ecuador en el que la justicia ecuatoriana la condenó a pagar USD $9.5 mil millones por daños ambientales en la región amazónica. Chevron alegó fraude y corrupción en el sistema judicial ecuatoriano y llevó el caso ante un tribunal arbitral de La Haya, que finalmente falló a favor de la empresa estadounidense, anulando la decisión de la justicia ecuatoriana.

Si bien este caso no corresponde a un recurso de anulación presentado ante la justicia de un Estado, el razonamiento del tribunal arbitral abordó la noción de orden público. El Tribunal de La Haya, en su laudo, consideró que la condena impuesta a Chevron en 2011 por el caso del Lago Agrio en Ecuador fue obtenida mediante tácticas fraudulentas, el pago de sobornos y actos de corrupción. Así las cosas, Ecuador violó el orden público internacional al negar a Chevron el acceso a una justicia imparcial debido a su apoyo en maniobras fraudulentas y corruptas y, en consecuencia, Chevron no está obligada a cumplir con esa sentencia, por lo que no debe ser reconocida ni aplicada por las cortes de otros Estados.

6. CONCLUSIÓN:

En conclusión, el orden público emerge como un principio esencial en el ámbito del arbitraje internacional, desempeñando un papel crucial en la evaluación de la validez de los laudos arbitrales en América Latina. Su definición y alcance varían según el contexto jurídico de cada país, pero en general, el orden público se concibe como un conjunto de principios fundamentales y normas esenciales que reflejan los valores y convicciones de una sociedad en un momento dado. A través de la jurisprudencia y la doctrina, se ha establecido que el orden público no solo protege los derechos y garantías de las partes involucradas en el
arbitraje, sino que también preserva la coherencia con los principios jurídicos y éticos fundamentales. Casos emblemáticos como Yukos Shareholders v. Rusia y Chevron v. Ecuador han contribuido significativamente a definir el alcance y la aplicación del orden público como causal de nulidad del laudo arbitral, destacando su importancia en la promoción de la justicia y la equidad en el arbitraje internacional.

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[1] Al respecto, consúltese la página oficial de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

[2] Trad. Propia de Hanotiau, B.; Caprasse, O, 2008. Arbitrability, Due Process, and Public Policy Under Article V of the New York Convention, En Journal of International Arbitration. Vol. 25, Issue 6. pp. 721 – 741

[3] Manciaux, S. 2015. El orden público internacional y el arbitraje de inversión. En: El orden público y el arbitraje, p. 37-56. Bogotá: Universidad del Rosario

[4] Vladislav Kim y otros c. República de Uzbekistán. Caso CIADI No. ARB/13/6. Decisión de jurisdicción del 8 de marzo de 2017. Par. 592-593

[5] Trad. Propia. International Law Association. 2002. Resolution 2/2002. Recuperado de Resolution2/2002

[6] Zappala, F. 2015. Auténtico orden público internacional desde la óptica del arbitraje internacional. En Revista de Derecho Público Nº 34. Enero-junio de 2015. Facultad de Derecho Universidad de los Andes

[7] Ley de Arbitraje y Mediación, [LAM], Registro Oficial No. 417, 14 de diciembre de 2006.

[8] Sentencia 2520-18-EP/23, Corte Constitucional del Ecuador, 24 de mayo de 2023, párr. 45.

[9] Sentencia 31-14-EP/19, Corte Constitucional del Ecuador, 19 de noviembre de 2019, párr. 54.

[10] Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071. Vigente desde el 1 de septiembre de 2008.

[11] Lemir Saravia, Juan Pablo, “La causales de nulidad de un laudo arbitral en el Derecho Comparado”, Universidad de San Andrés, Departamento de Derecho.

[12] Código Civil y Comercial de la Nación, Ley Nº 26994. Año de publicación 2014

[13] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ley Nº 17454. Año de publicación 2015.

[14] Sentencia 325:2594, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Caso Nº 305.XXXV “EDENOR c/ Mercado Eléctrico Mayorista S.A.”, 17 de septiembre de 2002.

[15] Colombia. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC12467-2016 del 7 de septiembre de 2016. M.P: Luis Armando Tolosa

[16] Colombia. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC877-2018 del 23 de marzo de 2018. M.P.: Ariel Salazar Ramírez

[17] González, Alfredo Bullard. » No cometerás actos impuros»: el orden público y el control judicial del laudo arbitral. año 2013. THEMIS Revista de Derecho, (63), 185-200.

[18] Martinez, Felix Alfredo “El arbitraje en el Derecho Argentino”, año 2017. Editorial Abeledo-Perrot.

[19] Sentencia extraída de la Nota de Macías Oscar Alexis, “La corte y el conflicto por la minería. Un nuevo precedente judicial”. Universidad Siglo XXI.

[20] Cárdenas, Juan Pablo. “Arbitraje Nacional e Internacional”, año 2019. Editorial Panamericana.

[21] Colombia. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC877-2018 del 23 de marzo de 2018. M.P.: Ariel Salazar Ramírez.