Recientemente, el 30 de septiembre de 2020, la Corte de Casación francesa emitió una sentencia (Civ. 1re, 30 sept. 2020, n° 18-19.241, PWC) que, a primera vista, parece anular sus legendarias decisiones en los casos Jaguar de 1997 y Rado de 2004, en las que se aplicó el principio competencia competencia a controversias relacionadas con un contrato internacional de consumo.
En dable aclarar que en Francia, el efecto negativo del principio competencia competencia está consagrado en el Art. 1448 del CPC. Este principio, que limita la intervención del juez a un examen prima facie (nulidad o inaplicabilidad manifiesta), plantea serias objeciones en ámbitos en los que se considera que existe una parte débil, como es el caso de los contratos de consumo. Si en materia de arbitraje doméstico, el consumidor se beneficia de la regla de la inoponibilidad de la cláusula arbitral, prevista por el Art. 2061 CC, en materia de contratos internacionales de consumo, no existía un régimen específico. Y fue esta ausencia la que llevó a la Corte a pronunciarse a favor de la convención de arbitraje (Jaguar y Rado).
El caso PWC se refiere a una sucesión en España, para la cual una ciudadana francesa contrató los servicios de asesoramiento legal de una sociedad de consejo española y contra quien presentó una demanda ante los tribunales franceses. La sociedad demandada planteó una excepción de incompetencia arguyendo la existencia de una cláusula arbitral. Sin embargo, la Corte de Apelación de Versalles, emancipándose del principio competencia competencia, examinó la validez de la cláusula y determinó que como no había sido objeto de una negociación individual era una cláusula abusiva y consiguientemente se declararon competentes. Ante la interposición del recurso de casación, la Corte confirmó la decisión de la Corte de Apelación, considerando que la norma procesal de prelación que establece el Artículo 1448 no puede tener el efecto de imposibilitar o dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el Derecho Comunitario (Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos con consumidores) y, que al no haberse demostrado que la cláusula arbitral (estandarizada), fue el objeto de una negociación individual, la Corte de Apelación, al excluir su aplicación a razón de su carácter abusivo, cumplió su función de garantizar la plena eficacia del derecho comunitario en materia de protección del consumidor.
Lo que es evidente es que la Corte no se limitó a considerar que la cláusula era manifiestamente nula o inaplicable, sino que descarta la aplicación del principio competencia competencia en nombre de la protección del consumidor y la lucha contra las cláusulas abusivas. Si bien la Corte se esfuerza por fundamentar su decisión, no explica concretamente las razones por las cuales el efecto negativo del principio competencia competencia tendría por efecto imposibilitar o dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores. Esto nos lleva a preguntarnos de manera más general si se justifica que se excluya del arbitraje, las controversias que involucren a un consumidor. ¿Existen razones legítimas para considerar que el arbitraje sería sólo beneficioso para el profesional? ¿El árbitro no puede aplicar las reglas imperativas protectoras del consumidor? Si bien esta decisión de la jurisdicción francesa, demuestra que la arbitrabilidad en materia de consumo es una cuestión ampliamente discutida, no hay que olvidar que ciertos países como Estados Unidos y Suiza consideran como válidas las cláusulas compromisorias en los contratos de consumo.
¿Y qué pasa en Latinoamérica? ¿El consumidor es considerado como una parte débil en el contrato, que amerita una protección específica frente a una cláusula arbitral? A través del estudio de los casos colombiano, peruano y argentino- por ser estos los países de los autores del presente- analizaremos cuál es la tendencia en nuestro continente en materia de arbitraje y contratos de consumo.
Situación en Colombia
En Colombia, ha habido una confusión generalizada sobre el arbitraje de consumo, su regulación y uso. Ello, debido al artículo 43 del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), el cual estipulaba como ineficaces de pleno derecho las cláusulas que obligaban al consumidor a acudir a la justicia arbitral. Sin embargo, el artículo 118 del Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) derogó dicha estipulación, y solo hasta la expedición del Decreto 1829 de 2013 (derogado por el Decreto 1069 de 2013) se reguló tangencialmente los lineamientos para que se considere válido el pacto arbitral en materia de contratos de adhesión. Aún cuando ha habido esfuerzos por regular la materia, en la actualidad la percepción de prohibición de arbitraje en materia de consumo es generalizada y la ausencia de una regulación especial y clara ha conducido al desuso y desconocimiento de la figura.
Ahora bien, para el caso colombiano el pacto arbitral está sometido a un análisis particular cuando se trata de su estipulación en una relación de consumo. Este análisis responde a los intereses específicos que buscó proteger el legislador colombiano a través del Estatuto del Consumidor, los cuales se centran en proteger al consumidor por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio. Criterio que ha sido confirmado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que la profesionalidad del empresario respecto del consumidor lo sitúa en un plano de ventaja negocial, lo cual constituye motivo suficiente para la intervención del legislador y de los jueces con el propósito de restablecer el equilibrio en la relación.
En ese sentido, es preciso señalar que ante la ausencia de una regla especial en el Estatuto Arbitral sobre cómo funciona el arbitraje en los contratos de adhesión o en las relaciones de consumo, resulta necesario remitirse a lo determinado por el Estatuto del Consumidor en lo correspondiente al método de incorporación de cláusulas. Es decir, la validez del pacto arbitral estará sometida a las condiciones generales de los contratos de adhesión, que a su vez, se traduce en la prohibición de pactar cláusulas abusivas. En otras palabras, la lectura del pacto arbitral se circunscribe a los criterios establecidos para determinar la existencia de una cláusula abusiva. De tal manera que el pacto arbitral tiene que estar descrito de manera clara y comprensible para el consumidor, tendrá que ser informado de manera explícita y deberá constar la aceptación expresa. Así mismo, se pacta el arbitraje como una cláusula de opción, lo que conduce a que el convenio arbitral sólo podrá ser ejecutado por el consumidor.
Así las cosas, el arbitraje como método alternativo para la solución de controversias en una relación de consumo resulta posible y viable, siempre y cuando se mantenga la protección al consumidor y se evite el desequilibrio injustificado en detrimento de éste. Con la entrada en vigor del Decreto 1069 de 2015, se plantearon soluciones brindadas por la doctrina y jurisprudencia del Common Law, relacionadas con el trámite arbitral, la sede del arbitraje en favor del consumidor, esto es, en el domicilio de aquél, y el término para resolver el conflicto suscitado entre las partes.
En conclusión, la discusión sobre la manifestación de la voluntad en un contrato de adhesión está sometida al análisis respecto de los criterios de una cláusula abusiva, en tanto que dicha cláusula arbitral debe ser propuesta en principio como un contrato de opción y en caso de ser aceptado, la información respecto de aquella deberá ser suficiente y clara para el consumidor.
Situación en Perú
En el caso peruano, si bien es cierto que el arbitraje de consumo ya se encontraba contemplado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, su utilización como medio de solución para conflictos entre proveedores y consumidores era prácticamente inexistente. Se ha pretendido variar dicha situación a través del Decreto Supremo N° 103-2019-PCM el cual aprueba el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo.
Como se puede apreciar, el ordenamiento jurídico peruano es claro en permitir llevar a cabo arbitrajes en materia de derecho de consumidor, no estando dicha materia vedada para el arbitraje, aunque existan una serie de limitaciones que mencionamos líneas más adelante.
Ahora bien, dicha norma contempla que todo arbitraje de consumo tendrá que llevarse a cabo a través de una solicitud dirigida a la autoridad administrativa de protección al consumidor, en la cual se deberá incluir el contrato o documento que contenga el convenio arbitral, sin embargo, no es necesaria la existencia de un convenio arbitral para llevar a cabo el arbitraje de consumo. La manifestación de voluntad del proveedor de someterse a arbitraje puede brindarse a través de su incorporación al Registro de Proveedores adheridos al Arbitraje de Consumo o mediante su aceptación a someterse a arbitraje cuando la solicitud le sea cursada.
Lo anterior se efectúa de esa manera, en razón de que es poco frecuente encontrar cláusulas arbitrales en contratos de consumo, dado que, por lo general, la cuantía de los mismos es menor, sumado a la casi inexistente cultura de llevar a arbitraje materias basadas en derecho de consumidor, a pesar de que el legislador ha sido claro en permitir que un Tribunal Arbitral sí pueda resolver conflictos en dicha materia, siempre y cuando las pretensiones se restrinjan a pronunciarse sobre daños patrimoniales como (i) daño emergente o (ii) lucro cesante.
Con todo lo anterior, podemos señalar que el ordenamiento jurídico peruano ha sido bastante flexible a efectos de dotar de validez a la cláusula arbitral en el arbitraje de consumo, siendo que basta con el consentimiento del proveedor y consumidor para acceder a esta instancia, en donde es este último quien únicamente puede gatillar esta cláusula a través de una solicitud dirigida a la Autoridad de Protección del Consumidor.
La cuestión del arbitraje de consumo en Argentina.
La posibilidad de solucionar controversias surgidas en el ámbito consumeril local en la República Argentina mediante un sistema alternativo a la justicia ordinaria resultaba, hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, posible en casi su totalidad, como consecuencia de la carencia de este país de normativa específica (más allá de aquellas regulaciones en códigos procesales o de forma). En este orden de ideas, la sanción del nuevo código del derecho común, trajo consigo, mediante la incorporación del artículo 1651, una restricción – no insalvable- al excluir a las materias “vinculadas a consumidores y usuarios”.
Sin perjuicio de que, desde su entrada en vigor, igualmente se han desarrollado arbitrajes de consumo sin mayores inconvenientes, debiendo aclarar que la existencia de esta norma podría emplearse para impugnar la validez de un laudo en el marco del sistema de arbitraje de consumo. Es así que, el 8 de octubre del 2018, el Ministerio de Producción y Trabajo – actual Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, mediante su Secretaría de Comercio, publicó la Resolución N°65/2018 en virtud de la cual se introducen modificaciones al ya existente Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. La Resolución establece, entre otras modificaciones, plazos más breves para agilizar el proceso, introduce el arbitraje electrónico y el arbitraje de turismo, reestructura el proceso de amigables componedores y regula en capítulos separados lo atinente al régimen de notificaciones, prueba, laudo y los recursos contra este. En pocas palabras, se mantiene y apoya la posibilidad de arbitrar cuestiones relacionadas a consumidores.
Siguiendo esta línea entonces decimos que, la restricción del actual Código de derecho común de la Argentina no se aleja de la realidad del arbitraje en la normativa francesa traída a estudio en la introducción de este trabajo como consecuencia del análisis del caso de la Cámara de Apelación de Versalles (Civ. 1re, 30 sept. 2020, n° 18-19.241, PWC)
En igual sentido, la jurisprudencia argentina, ha marcado la postura en línea a lo entendido recientemente por el tribunal de apelación francés. La inclusión de una cláusula arbitral en un instrumento de una relación entendida como de consumo, podría ser nula, siempre y cuando sea el consumidor el accionante en la justicia ordinaria. («Yasa SRL c. Telecom Personal SA s/ ordinario». Expediente 21501/2015. «Argennet SRL. c. Telefónica de Argentina SA s/ ordinario». Expediente 4326/2015.
Conclusión:
Luego entonces del análisis del reciente fallo del tribunal francés, y habiendo analizado las normas y su implementación en Argentina, Colombia y Perú, debemos dejar sentada la postura que no resulta atractivo para la comunidad jurídica mundial que el arbitraje no pueda ser partícipe en las relaciones derivadas de los derechos de consumo y usuarios ni de los contratos de adhesión, siendo que es usual que en este tipo de contrataciones en materia comercial, exista la posibilidad de ocurrir a juicio de árbitros. En igual sentido decimos que, de modo alguno la existencia de una cláusula compromisoria en un contrato de consumo o de adhesión puede implicar un perjuicio al contratante adherente. Entendemos entonces que el cometido de las normas que excluyen la materia consumeril de la posibilidad de acceder a la jurisdicción arbitral, brindándole entonces al consumidor una jurisdicción alternativa a la estatal, con mayores beneficios quizás. De hecho, existen tribunales arbitrales de consumo que funcionan con mucho éxito, siendo veloces en el procedimiento y eficientes.
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