La lectura detenida del artículo V (1)(e) de la Convención de Nueva York permite identificar distintos elementos necesarios para entender la trascendencia de los laudos arbitrales y la herramienta que significa, en pro del arbitraje, dicha Convención.
El artículo V (1) establece los supuestos únicos por los que la autoridad ejecutante podrá denegar el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, a petición de parte contra quien se invocó, con la carga de la prueba de acreditar la actualización de alguno o algunos de esos supuestos. La palabra podrá refiere a un poder real que concede discreción para decidir si se concederá o denegará el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
En el inciso (e), se indica que la potestad se actualiza si la parte contra quien se invoca comprueba que la sentencia arbitral …ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.”. Es decir, que la autoridad de la sede del arbitraje, el vínculo jurisdiccional del arbitraje, haya declarado la invalidez o suspensión de un laudo.
Si se entiende por anulación a la declaración de invalidez de un acto a través de las autoridades competentes; y dado que la Convención refiere expresamente como competentes para nulificar un laudo a las autoridades del país sede del arbitraje, cabe entonces la duda ¿Por qué ejecutar un laudo cuya sede ha declarado la invalidez de sus efectos jurídicos?
La pregunta ha generado diversas posturas, alguna que da preponderancia a la a la inexistencia del acto anulado, otra a la autonomía del laudo y una intermedia[1]
En el caso de PT First Media TBK v Astro Nusantara International BV y otros[2], la Corte de Apelaciones de Singapur estableció que, el criterio para determinar si se debe reconocer y ejecutar o no un laudo nulo es dudoso ya que en sí el efecto erga omnes de la nulidad conlleva a la conclusión de que no existe laudo que ejecutar. Coincide con esta postura el profesor Peter Sanders, al afirmar que la Corte ejecutante se negaría a materializar un laudo nulificado pues ello significaría una imposibilidad o inclusive atentaría en contra del orden publico pues se trata de un acto que ya no existe[3].
Si se tiene en cuenta el propósito al que atiende la Convención, no tendría lugar afirmar que un laudo anulado en la sede sería inejecutable en otro país. Ello por cuanto a que el fin en sí mismo es dotar de mayor eficacia al arbitraje, propiciando el mayor número de laudos ejecutados sin que ello signifique una violación al orden público, puesto que cada autoridad a la que se solicite la ejecución tiene no solo la facultad, sino la obligación, de vigilar el respeto al contenido de sus normas y derechos esenciales.
Adicionalmente, la Convención no previó como obligatoria la no ejecución de un laudo ante una anulación previa, sino que por el contrario otorgó discreción al juez solicitado. Así entonces, la Convención de Nueva York determinó el respeto al derecho más favorable al mínimo establecido por la Convención. En esa medida, se podría entender entonces que el objeto es tener una mayor eficacia para la materialización de los derechos otorgados mediante un laudo como reconocimiento pleno al ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Uno de los argumentos a favor de la no ejecución de laudos anulados, versa sobre la importancia de acatar la determinación de los tribunales de la sede como respeto al acuerdo de voluntades que escogió el asiento del arbitraje, sin embargo, consideramos que no solo se trata de respetar la decisión de la sede del arbitraje que fue elegida conforme a la voluntad de las partes, sino también se trata de aceptar las consecuencias que el ejercicio de la voluntad conlleva, tales como entender que la normativa que regula los laudos internacionalmente y que ha estandarizado los criterios arbitrales, contempla la ejecutabilidad de laudos anulados de manera coherente con los principios que pregona, en especial, impulsar el arbitraje.
Otro concepto que interviene es el de la autonomía de los Estados, ya que los países miembros de la Convención de Nueva York han hecho propia la normativa incluyéndola como parte de su sistema jurídico, por lo que considerar como inejecutable un laudo porque otro país así lo determinó, sería tanto como imponer forzosamente un criterio a otro Estado aún cuando la misma convención otorga discreción.
En todo caso, se ha reconocido la necesidad de mantener el arbitraje efectivo aún ante escenarios de nulidad, en tanto que debe seguir siendo una alternativa atractiva para el litigio internacional[4]. Asumir de plano que un juez que ha declarado nulo un laudo es requisito suficiente para negar su ejecución, es desnaturalizar el sentido mismo del arbitraje, el cual encuentra su base en la autonomía que nace en virtud de la voluntad de las partes, y que, en todo caso, está deslocalizada de una jurisdicción en particular[5].
Por ejemplo, el caso Chomalloy Aeroservices, fue anulado por el tribunal egipcio al considerar que hubo una aplicación errónea del derecho egipcio por parte del Tribunal Arbitral. Sin embargo, según el Federal Arbitration Act en Estados Unidos, el error en la aplicación de la ley son argumentos insuficientes para rechazar la ejecución de un laudo y por tanto, el Distrito de Columbia sostuvo que “el laudo egipcio era válido y que la decisión del tribunal extranjero no tenía derecho a gozar de res judicata en los Estados Unidos”[6]. Además, se basó lo anterior en consideraciones relativas al orden público estadounidense a favor del arbitraje final y obligatorio, por cuanto la cláusula arbitral en el contrato previó que el laudo sería final y obligatorio. Por ello, estimó la Core del Distrito de Columbia que los tribunales egipcios carecían de jurisdicción sobre el caso.
Situación Similar sucedió en el caso TermoRio S.A. E.S.P. c. Electranta S.P., en el cual la Corte del Distrito de Columbia decidió no tener como criterio suficiente la anulación del laudo arbitral bajo la Convención de Panamá, basada en que no existía prueba en el expediente que permitiera concluir que los procesos de anulación colombianos estuvieran contaminados. En definitiva, en el caso Commisa se estableció que se podrá confirmar y ejecutar un laudo arbitral cuando la anulación extranjera contravenga el orden público estadounidense[7].
CONCLUSIÓN.
La ejecución posterior de laudos anulados es el resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad y que se refleja en el acuerdo de voluntades, tanto por los Estados suscriptores, como de los particulares que someten sus diferencias a un sistema internacional que dota de eficacia a las resoluciones arbitrales.
El reconocimiento y ejecución posterior a la nulidad, parte de la base de que la resolución fue dictada según lo acordado por los contratantes, lo cual está protegido y reconocido internacionalmente; la determinación de validez o invalidez es un acto que depende de cada sistema jurídico y cuya tutela, queda sujeta al arbitrio de la autoridad ejecutante a fin de determinar si conforme a sus estándares, en efecto peca de algún supuesto de nulidad, en ejercicio de su propia soberanía.
Autores:
Ana María Buitrago
Abogada del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Universidad del Rosario. Abogada en práctica de arbitraje nacional e internacional: Juan Pablo Cárdenas – Abogado.
Saúl Navarro:
Abogado de la Universidad Nacional Autónoma de México. Curso Superior de Posgrado en Comercio Exterior – Jefe de pasantes en SANAGA – Cuidad de México.
[1]Kirsten Teo. 2019. Kluwer Arbitration Blog. To Enforce or Not to Enforce Annulled Arbitral Awards? Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/23/to-enforce-or-not-to-enforce-annulled-arbitral-awards/
[2] Disponible en: https://www.uncitral.org/docs/clout/SGP/SGP_311013_FT_1.pdf
[3] Peter Sanders, New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1955(6) Netherlands Int’l Law Review 43 at p. 109-110
[4] E generally Georges R. Delaume, Reflections on the Effectiveness of International Arbitral Awards, 12 J. INT’L ARB. (1995) (relating the notion of final and binding effect of an award to the overarching effectiveness of international arbitration)
[5] Albert Jan van den Berg, Enforcement of Annulled Awards, 9 (2) ICC International Court of Arbitration Bulletin 15, 15 (1998), Julian Lew, Achieving the Dream: Autonomous Arbitration, 22 (2) Arbitration International (2006), and Emmanuel Gaillard, Legal Theory of International Arbitration (Martinus Nijhoff Publishers, 2010)
[6] Obtenido de https://www.iccmex.mx/uploads/galerias/40823d7c38df29b509bced6a43f0d17bf22a308d.pdf
[7] Obtenido de https://www.iccmex.mx/uploads/galerias/40823d7c38df29b509bced6a43f0d17bf22a308d.pdf