María Vernaza (Colombia), Giuseppe Mazzocca (Venezuela), Samuel Castro (Ecuador) y Milagros Rojas (Perú)
Introducción
La atención que se presta a la cuantificación de daños ha aumentado significativamente en los últimos diez años y los tribunales suelen dedicar menos tiempo a explicar cuál es el mejor enfoque de valoración adoptado en sus decisiones arbitrales. Por ejemplo, en la decisión arbitral adoptada en el año 2016 en el asunto Copper Mesa Mining vs. Ecuador (1), un Tribunal de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) rechazó varias metodologías de valoración de los expertos por ser demasiado inciertas, subjetivas, y dependientes de contingencias. Si bien finalmente, adoptó un método de valoración presentado por el perito de la demandante evaluó la compensación con extrema precaución.
Los daños en las disputas entre inversores y Estados son fuente de críticas frente a la reacción de la opinión pública de los Estados a los que a veces se les ordena pagar cantidades significativas del dinero. Sin embargo, la atención prestada a las razones subyacentes a la cuantificación de daños ha aumentado en los últimos años. Dicho esto, la tendencia en la forma en que los tribunales arbitrales manejan los daños es desalentadora.
Cuando hay un reclamo de daños consiste en reconstruir la situación en que se hubiese encontrado la parte reclamante sino se hubiese cometido el daño, además se tiene que probar de haberse continuado el proyecto los riesgos implícitos, en el caso de una expropiación de un proyecto minero en una fase temprana en proyectos de exploración minera.
Esencialmente cuando nosotros estimamos los daños nosotros comparamos dos escenarios: un escenario contrafáctico llamado “but for” y un escenario real. La única diferencia entre estos dos escenarios es la medida que se reclama. Bajo esta premisa, se tiene que hacer dos valuaciones como la valuación de un activo bajo dos escenarios teniendo en cuenta el impacto de las medidas que es está reclamando y sacar el impacto de otras variables que podría influir. Si estamos haciendo una valuación en tiempos de Covid-19, y por ejemplo estamos valorando un generador eléctrico o un campo petrolero va haber una disminución en los ingresos en el último año. El punto es si esta disminución lo podemos atribuir a la medida que se está reclamando o es una consecuencia normal de la situación que estamos viviendo y como hay veces que las medidas afectan en los activos.
Al momento de cuantificar los daños, tenemos que tener la capacidad para separar el impacto de las medidas y de otras variables. Definir estos dos escenarios, es algo que es dificultoso para los árbitros internacionales y un gran reto en la valoración.
Mas aún, la cuestión del monto de los daños que debe pagar un Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales siempre ha sido objeto de un intenso debate en el campo del derecho internacional. La indemnización por daños y perjuicios y su cuantía de la misma forma ha sido una fuente de controversia en el arbitraje de inversiones. Esta controversia se resume mejor en un documento de trabajo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo – UNCTAD, que señala: “Otro aspecto que se planteó como consideración del Grupo de Trabajo fue la determinación de daños por los tribunales arbitrales. Al respecto, se consideró que las preocupaciones sobre el cálculo incorrecto de los daños por parte de los tribunales podrían estar vinculadas a decisiones incorrectas de los tribunales arbitrales generando incertidumbre en el ámbito legal.
Dificultades del sistema actual de indemnización por daños
Debemos tener en cuenta una arista principal del arbitraje de inversión, es la cuantificación de los daños causados por el asunto (generalmente la expropiación de la inversión por parte del estado) sometido a dicho arbitraje, en líneas generales podemos decir que esta cuantificación casi en su totalidad se encuentra en manos de los peritos (o expertos) y posterior aprobación, en base a un convencimiento sobre los métodos y fundamentos utilizados, del tribunal; si pretendemos analizar los métodos utilizables abrimos un debate a un mundo de posibilidades, pues sabemos que cada caso, cada operador y cada estado involucrado conlleva en si circunstancias particulares que las diferencian de los demás, así durante el desarrollo y evolución del arbitraje de inversión han surgido distintos métodos de cuantificación que responden a distintas circunstancias, no necesariamente el método “A” se aplicara a los casos X, Y o Z en donde puedan estar involucrados negocios en marcha, negocios únicos en el mercado, controversias que atienden a una discriminación, etc.
He aquí cuando surgen distintas dificultades, en estos variados sistemas, por el mismo hecho de ser variados y no existir una uniformidad de criterios para su aplicación como una simple regla, si sucede “A” se aplica el método “B”, lo cual es entendible por la complejidad de los asuntos, más aún cuando las empresas involucradas pueden manejar negocios complejos como minería, petróleo, etc., que significan aún más dificultad al momento de realizar una cuantificación.
Como lo hemos mencionado una de las principales dificultades es la variedad de circunstancias en la que se puede desenvolver la expropiación o causal de hecho que conlleve la indemnización, pues podría darse una vez que la inversión se encuentre lista para operar, pero aún no haya salido al mercado; podría realizarse años después de su inicio de actividades y ser considerada un negocio en marcha; podría realizarse tan pronto como comiencen sus actividades y por ende significar una falta de información para aplicar un método basado en cantidades presumibles a partir de datos conocidos y estables durante cierta cantidad de tiempo.
Otra de las dificultades que encontramos en la actualidad, mucho más focalizada, es la carencia de un concepto uniforme para “negocio en marcha”, concepto relevante pues debe cumplirse esta característica para poder utilizar el método más común de cálculo de compensación, no obstante, en los últimos años a pesar de no ser de carácter obligatorio, se ha tomado la definición aportada por las Directrices del Banco Mundial sobre el Tratamiento de la Inversión Extranjera Directa:
La empresa (o negocio) en marcha es una empresa que consiste en activos generadores de ingresos que han estado en funcionamiento durante un período de tiempo suficiente para generar los datos necesarios para el cálculo de los ingresos futuros, y que se podía esperar con certeza razonable, si no se hubiera producido la toma, seguir produciendo ingresos legítimos durante el transcurso de su vida económica en las circunstancias generales… (2)
Así podríamos enumerar una lista de problemas, como: 1) las cuantías de indemnización son muy elevadas, 2) la jurisprudencia arbitral en ciertos casos no es coherente, 3) falta de imparcialidad e independencia de los peritos, etc; esperamos que en un futuro los presupuestos se unifiquen para que exista así una seguridad jurídica firme; no obstante, por ahora podemos desarrollar la actualidad del sistema de cuantificación de daños, sus características, falencias y posibles sugerencias.
Métodos de cuantificación de los daños
Ciertas normativas internacionales o reglamentos, así como la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado distintos métodos para la cuantificación del daño causado, dividiéndolos en 2 grupos según su enfoque: Prospectivos (Buscan establecer un valor en relación al potencial de generar utilidades) y Retrospectivos (Buscan establecer un valor con referencia a gastos relacionados con inversiones pasadas). (3)
1. Métodos Prospectivos
Método de Flujo de Caja Descontado (DCF)
Este método es el método prospectivo por excelencia, y el más utilizado por los tribunales a la hora de cuantificar los daños, así en el caso CIADI Quirobav vs. el Estado Plurinacional de Bolivia, el tribunal señaló lo siguiente: “ (…) el método DCF es ampliamente aceptado como el método apropiado para evaluar el valor justo de mercado respecto de una empresa en marcha con un historial probado de rentabilidad” (4)
Básicamente este método estima el flujo de efectivo que esperaba la inversión del demandante y lo descuenta a una tasas que refleje los riesgos que generalmente se atañen a dicha inversión; no obstante, como se mencionó anteriormente en este método se debe tener en cuenta el concepto de “negocio en marcha” (tratado en líneas anteriores), lo que al no estar aceptado de manera unánime o constar en un cuerpo normativo de obligatoria aplicación podría generar graves inconvenientes al momento de decidir sobre su aplicación al caso en concreto.
En términos generales, los tribunales forman su criterio respecto de su aplicación en base a la existencia o no de datos suficientes (pasados y posibles futuros estimables), dejando claro que estos datos deben permitir un cálculo de flujo efectivo limitando en la mayor cantidad posible la especulación, argumento el cual, excesiva especulación, muchos tribunales han utilizado para negar la utilización de este método.
Así, en una empresa o inversión nueva o de ser el caso que se encuentre establecida su estructura sin funcionar la misma aun sería imposible aplicar este método al no existir antecedentes relevantes que permitan estimar un flujo futuro o realizar proyecciones, en la medida de lo posible, acertadas; por lo que podemos concluir que únicamente debería utilizarse este método cuando la empresa que ha sufrido el daño sea rentable y haya funcionado por un lapso suficiente para establecer un historial de desempeño. (5)
En esta misma línea, en el caso CIADI N° ARB. 12/5 Rusoro Mining Limited & República Bolivariana de Venezuela (6) se ha establecido una línea de criterios para la utilización de este método: 1)La empresa tenga un registro histórico de desempeño financiero; 2)Existan proyecciones confiables de flujo de efectivo a futuro; 3) El precio en el cual la empresa pueda vender sus servicios o productos pueda determinarse con certeza razonable; 4) El plan de negocios pueda autofinanciarse; 5) La empresa funciona en un sector con baja presión reguladora.
Enfoque basado en el mercado
El enfoque basado en el mercado proporciona una indicación de valor comparando el activo en cuestión con activos idénticos o similares para los que dispone de información sobre precios. El valor bursátil de las empresas que cotizan en bolsa, aunque es un fuerte indicador del valor de mercado se ha considerado con cierto escepticismo por la volatilidad del mercado de valores. Si bien una variante del enfoque de mercado es la dependencia de los precios de las acciones de las empresas que cotizan en bolsa, el precio de las acciones parece ser el indicador de valor más objetivo y confiable cuando los compradores y vendedores están siempre informados, sin embargo, los precios de las acciones de las empresas no reflejan necesariamente el valor de una inversión.
2. Métodos retrospectivos
Antes de abordar cuáles son los métodos retrospectivos es necesario enfatizar cuáles son los principales retos para la cuantificación de daños.
Uno de los retos para la cuantificación de daños es la proyección financiera del negocio a futuro junto a la evaluación de las variables macroeconómicas de forma sensata y que se vaya poder dar sustento. Resulta fundamental la construcción del escenario contra fáctico y examinar cuál debe ser el punto referencial para evaluar el daño. Comparar un escenario contra fáctico o contrafactual con un escenario fáctico tenemos como resultado un histórico de desempeño pues contamos con unas proyecciones a futuro que tiene la empresa no afectada por el covid, y el reto es construir un contrafáctico que refleje la ausencia los efectos de la pandemia. Otro de los retos es las dificultades que surgen cuando el nexo causal ha sido impactado por la pandemia.
Un primer punto que hay que destacar es que la forma cómo cuantificamos no ha evolucionado debido a que a la hora de valorar las empresas y cuantificar los daños seguimos usando los mismos principios, las mismas metodologías y más aún esto se ha vuelto más complejo por una serie de razones por factores como la fuerza mayor y como temas como mitigación de daños.
El segundo reto para la cuantificación de daños es determinar la fecha apropiada de valoración de daños que se abordará en la próxima sección.
Ahora bien, ahora un aspecto importante sobre los métodos retrospectivos está en relación a la fecha de valoración. La elección de esta fecha representa una de las discusiones más significativas entre el enfoque de valoración objetivo y el enfoque de valoración subjetivo. Si bien la indemnización por expropiación debe reflejar el valor objetivo en el momento de la expropiación, la perspectiva subjetiva inherente al principio de plena reposición refleja también considerar la posición posterior al acto ilícito. La fecha de valoración es, por tanto, en principio, la fecha de adjudicación tanto en los casos por responsabilidad del Estado como en caso de incumplimiento de contratos internacionales de inversión. Existe una marcada división entre los profesionales del arbitraje de inversiones en cuanto a la decisión de adoptar información bajo un enfoque ex post en la valoración de daños.
La selección de una fecha de valoración por parte de un Tribunal puede tener un impacto enorme en el monto de la compensación otorgada a un demandante que ha sido privado de una inversión por parte del Estado anfitrión. El tema en discusión es si la valoración debe reflejar sólo las expectativas y la información disponible en el momento de la expropiación o utilizar una visión retrospectiva a la fecha de la adjudicación o la fecha de la emisión del laudo, en sencillas palabras, adoptar un enfoque ex ante o un enfoque ex post (factores retrospectivos) y es precisamente en este punto donde aborda el estudio de los métodos retrospectivos. (7)
El enfoque ex post permite el uso de la retrospectiva en el cálculo de daños tomando en cuenta los desarrollos económicos, sociales y políticos posteriores a la expropiación. (8)
Según Borzu Zahabi (9), los métodos de valoración «retrospectivos» buscan cuantificar la pérdida de un reclamante en función del valor de la inversión que realmente ha realizado. En términos generales, los métodos retrospectivos cuantifican la compensación con base en los costos históricos incurridos por el reclamante al desarrollar la inversión afectada, es decir, los ‘costos hundidos’ o el ‘valor de la inversión’, o el valor que se atribuyó a los activos en la contabilidad oficial del propietario. registros anteriores a las medidas controvertidas, es decir, el «valor contable».
Entre los métodos retrospectivos tenemos dos: el enfoque basado en los ingresos y el enfoque basado en los activos.
A. Enfoque basado en los ingresos
El enfoque basado en los ingresos refleja la opinión predominante de que el valor de un activo está representado por su capacidad para generar beneficios financieros para su propietario. La evaluación de ingresos futuros se puede utilizar para cuantificar el valor de una variedad de activos: una empresa completa, activos intangibles. En ese sentido, el método de flujo de efectivo descontado, es la herramienta más utilizada en el arbitraje de tratados de inversión en la actualidad.
El enfoque de los ingresos evalúa el valor de una empresa o inversión por referencia a su flujo de ingresos esperado a lo largo del tiempo. (10) Hay dos técnicas principales utilizadas en el enfoque de ingresos: capitalización y descuentos. La capitalización implica observar o estimar el ingreso económico durante un solo período de tiempo y dividirlo por la tasa de capitalización, o la tasa de rendimiento ajustada por el crecimiento esperado. Tal como señala Mara Senn, el descuento es el proceso de proyectar el ingreso económico esperado durante la vida del activo y descontar esa cifra al valor presente a la tasa de descuento, una tasa de rendimiento que tiene en cuenta una serie de factores. En su mayor parte, las dos técnicas producen el mismo resultado: el objetivo es estimar el valor presente de un flujo de ingresos futuro esperado.
B. Enfoque basado en los activos
El enfoque basado en activos o costos, se basa en el principio de que el valor de un activo se presenta mejor por su costo o el costo de obtener un activo de igual utilidad. Este método de valoración es apreciado y aplicado por muchos tribunales porque su naturaleza no es especulativa. La dificultad de valorar los activos expropiados es que a menudo existen varios métodos de valoración para determinar el valor justo de mercado. Los problemas difíciles de valoración surgen cuando la propiedad expropiada es un negocio, una determinada empresa en funcionamiento o derechos contractuales sobre un contrato de concesión a largo plazo para el cual se esperaba un flujo de ingresos.
Así mismo, Mara Senn nos comenta que el enfoque de activos implica valorar una empresa sobre la base de sus activos y pasivos. Para estos métodos, un experto en valuación generalmente comienza con el balance general de la empresa que se va a valuar desde un período de tiempo lo más cercano posible a la fecha de valuación aplicable. Aunque suene simple, puede haber una serie de ajustes complicados que deben realizarse antes de poder realizar una valoración final y precisa.
3. Problemas del método de valorización
El método de valorización de daños en su complejidad, comprende la verificación de diversos elementos que dan lugar a una mayor o menor cuantificación de la eventual respuesta indemnizatoria sobre lo suscitado. Una de estas cuestiones resulta sobre la determinación de la fecha que impactará en la justificación de los montos que puedan llegar a ser establecidos. Esto es un asunto complejo respecto del valor, debido a que como plantea (Hewett et al: 2017): “Value is a dynamic concept that changes because of a multitude of external and internal factors, and timing variances, like many other variables in valuation, can dramatically affect the final estimate.” (11)
Determinación de la fecha en la que ocurrió el daño.
Respecto de la discusión de la determinación de la fecha en la que ocurrió el daño, estimativo para los métodos de valorización, existen diversas aristas que se pueden englobar en dos grandes bloques, aquellas que refieren a una expropiación y los demás casos relacionados a incumplimiento contractual o violaciones al derecho internacional. No obstante, se hace referencia a los asuntos relacionados a las expropiaciones que pueden ser: a) legales; b) ilegales o; c) indirectas.
En el caso de las expropiaciones legales, la tendencia de diversos tribunales arbitrales respecto del momento en que ocurrió el daño ha sido determinada con la fecha en que ocurrió propiamente la expropiación, debido a que como plantea (Marboe, (2017) una vez dictada (12): the value of the investment has probably decreased because of the public knowledge of the impending expropriation. Esta premisa no implica que eso incida en la determinación de la fecha para la valorización del cálculo indemnizatorio, debido a que como plantea la autora antes mencionada (13):
«Any influence on the value due to information about the concrete expropriatory legal act should be excluded. Conversely, reductions in value due to general governmental politics or the economic situation in the host state cannot be disregarded, but need to be reflected in the amount of compensation».
Por su parte, en los casos de expropiaciones ilegales se hace referencia al estándar establecido en el caso Tippetts et al v TAMS-AFFA (1984) el cual refiere que (14):
«For this purpose, they should assess the value of the enterprise as of two different dates, namely, first, at the date of the expropriation, and second, at the date of the judgment or the date of valuation. This should ensure that a decrease in value would not be to the detriment of the former owner, but that he would benefit from an increase in value»
La aplicación del estándar ya mencionado refiere que ante la eventual depreciación de la inversión producto de la expropiación, ésta no deba de ser considerada al momento de calcular la indemnización y que, por caso en contrario, de existir alguna apreciación respecto del valor de dicha inversión, esta pueda ser considerada en beneficio del inversionista. Todo ello por la ilegalidad misma con la que provino el actuar del Estado.
La tercera forma de expropiación refiere a las indirectas, en estos casos existe una alta complejidad en la determinación de la fecha en la que ocurrió el daño. Como plantea (Marboe,I: 2017): (15)
«This is especially true if the deprivation of property does not occur in one instance but by a combination of acts and omissions over a longer period of time. In cases of such ‘creeping’ or ‘consequential’ expropriations the value of the property can get gradually reduced and, in the end, the state pays much less than it would have had to pay, if it had chosen to expropriate the property by decree and in one act».
En este sentido, no existe un consenso uniforme por parte de los tribunales arbitrales para la determinación de la fecha en la que ocurrió el daño cuando se trata de expropiaciones indirectas. No obstante a ello, algunas que se hacen mención son en el caso The Iran–US Claims Tribunal in International Technical Products v Iran (1984) donde se refiere que: “the breach forming the cause of action is deemed to take place on the day when the interference has ripened into more or less irreversible deprivation of the property rather than on the beginning dates of the events.” (16)
Es decir que dada la progresividad de actos que pueden dar lugar a la expropiación indirecta, el anterior estándar mencionado plantea como determinante la fecha en la que suscitó un acto que se entiende de una privación de la propiedad más o menos irreversible. Esto es parecido al estándar asumido en otros casos como Sedco Inc v NIOC (1985) referidos a tomar como acto inicial directamente a la fecha que se entienda como cierta de la expropiación (17). A pesar de toda esta variabilidad, este asunto sigue siendo un tema de debate e interpretación por parte de cada tribunal arbitral.
Determinación de la fecha relevante para el cálculo indemnizatorio.
En el caso de la determinación de la fecha para los cálculos indemnizatorios, existe (en algunos casos) un debate sobre si se recurre al momento previo al que ocurrió la expropiación (también llamado ex ante approach to valuation) o se calcula el valor hasta la oportunidad en la que es emitido el laudo. Según plantea (Senn, M et al: 2017):
«In international arbitrations, the debate between the parties typically centers on whether the valuation should be prepared as of the date of the breach or of the date of the award. Under international law, damages are traditionally assessed as of the date of the illegal act, but there are circumstances under which damages will be assessed at some other date if necessary to “truly effect a restitution of losses.”
Por otra parte, hay autores que plantean que el cálculo de compensaciones debe de realizarse entre la fecha de la expropiación y la fecha de la emisión del laudo. Esto debido a lo beneficioso que podría resultar el aumento del valor de la inversión después del acto expropiatorio. Es así como (Sabahi, B et al: 2019) plantea que (18):
«For valuation purposes, the main difference between compensation calculated pursuant to a treaty formulation and based on the Chorzów standard is that in some circumstances pursuant to general international law the valuation date may be moved from just before the expropriation to the date of the award. This may enable the aggrieved party to receive more compensation, if the market value of the property appreciated after expropriation».
Al poner en contraposición las teorías de cálculo que evalúan tanto la posibilidad de que se haga con el valor de la inversión antes del acto del Estado (comúnmente expropiación) y la teoría respecto del tiempo entre dicho acto y la emisión del laudo, la tendencia resulta más favorable (en la generalidad) en que el cálculo se haga con el valor previo al acto del Estado. Esto es debido a que, en caso de hacer los cálculos posteriores a la expropiación, estos podrían verse afectados por una probable devaluación de la inversión debido al temor generado frente al mercado.
Por último, respecto del cálculo de los intereses sobre el previo cálculo indemnizatorio de los daños también es un asunto discutible. No obstante, la postura de Mommsen, F (1855) resulta quizás la más recurrente respecto de que la fecha del cálculo deberá realizarse cuando se materializa la emisión del laudo (19). Concretamente establece el autor que:
«(…) the rule generally prevails that the time of the judgment, this means the time at which the valuation of the interest is carried out, shall be determinative. As we will see further below, this is also the single determination of time, which truly corresponds to the nature of interest (…)».
4. Posibles soluciones:
En este punto del documento, se indicarán algunas medidas para solucionar las dificultades de los métodos de valoración mencionados, con el fin de asumir una postura a favor del mecanismo más apropiado para reparar los daños a partir del derecho internacional consuetudinario asegurando una compensación más justa por parte de los tribunales arbitrales.
En primera medida es importante mencionar que un elemento importante en la cuantificación de daños en los procesos arbitrales es el papel que desempeñan los peritos expertos de los cuales surgen las proyecciones de daños en los procesos arbitrales razón por la que la mayoría de las dificultades actuales en la valuación de los daños se debe en gran medida al ejercicio de estos. Por ello, una solución para asegurar una proyección real de estas indemnizaciones surge de una elección apropiada de los expertos que realizan el dictamen pericial. “Las instituciones arbitrales requieren que los expertos sean independientes de las partes, y transparentes sobre cómo llegaron a sus conclusiones (los hechos en los que se basaron, la metodología que utilizaron, las opiniones que sostienen, etc.) (20). Igualmente, estos expertos deben estar calificados en el área del litigio para que el dictamen como herramienta indispensable de estos procesos sirva de guía al tribunal al realizar la cuantificación de los daños.
Por otro lado, resulta relevante manifestar que si bien cada caso debe ser particularmente analizado por el tribunal el estándar por el que se decantan una indemnización más justa será el conocido por la jurisprudencia relevante como estándar de reparación empleada por tribunales como el del caso Alemania c. Polonia en 1928. Según este parámetro el estándar ideal de la cuantificación de daño supone una indemnización integral que permita que la parte lesionada retrotraiga los efectos negativos del daño a nivel económico y moral. Es decir, que es plausible pensar que una solución para dotar de mayor legalidad y exactitud a la reparación es admitir daños tanto materiales como inmateriales en la sanción impuesta por los tribunales arbitrales. “La reparación debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese acto no se hubiera cometido” (21).
Por un lado, una cuantificación de daños idealmente debe reconocer la existencia de daños morales lo cual es una dificultad para el sistema actual pues más allá de un asunto económico es un daño real y legalmente compensable, tal como se establece en casos como Desert Line c. Yemen en el 2008, en el cual el tribunal arbitral en un caso inversor-Estado sentó una línea argumentativa según la cual es un principio basado en la legalidad de los sistemas la existencia de una sanción en daños morales al Estado infractor de un tratado bilateral de inversión.
En todo caso, es claro que la solución más apropiada dependerá siempre de las particularidades de cada materia y de un estudio juicioso del tribunal con el fin de restablecer las condiciones de la víctima del incumplimiento, teniendo en cuenta que en la realidad práctica ante las dificultades en la cuantificación del daño existe un amplio nivel de independencia del tribunal para ajustar el análisis al caso en cuestión: “En general, a los tribunales se les permite un grado considerable de discreción para determinar cuestiones de cuantía” (22). En este sentido, el ejercicio de permitir al tribunal un amplio espectro de discreción permite mayor nivel de individualización de los casos y una indemnización más integral y apropiada.
Autores:
María Alejandra Vernaza
Estudiante en proceso de titulación de la carrera de derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro de la red juvenil de arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.
Giuseppe Mazzocca
Abogado egresado de la Universidad Rafael Urdaneta. Investigador de la ONG Aula Abierta. Coordinador Académico de la Red Joven de la Asociación Venezolana de Arbitraje.
Samuel Castro
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
Milagros Rojas
Abogada y árbitro internacional especialista en Derecho Internacional de Inversiones. Vicepresidente de la Sección de Abogados Jóvenes y del Comité Propiedad Intelectual de la Federación Interamericana de abogados FIA/IABA
Bibliografía:
(1) Copper Mesa Mining Corporation c. República de Ecuador. CPA No. 2012-2.
(2) World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, Section IV
(3) Bedoya Denegri, A. (2019). Cuantificando los Daños en Arbitrajes de Inversión. Arbitraje PUCP, (8), p. 30
(4) Véase Quiborax SA v. Plurinational State of Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Laudo del 16 de setiembre 2015, en para. 344; véase también CMS v. Argentina, Laudo del 12 de mayo de 2005, en paras. 416-41
(5) Compania de Aguas del Aconquija SA v. Argentine Republic, CASO CIADI No. ARB/97/3, Laudo del 20 de Agosto de 2007, en para 8.3.3.
(6) Caso CIADI N° ARB. 12/5 Rusoro Mining Limited & República Bolivariana de Venezuela. Rusoro es una empresa canadiense que cotiza en la Bolsa de Valores de Toronto que se limitaba a la exploración, extracción y producción de oro en un único país. El instrumento de análisis en el caso es el TBI suscrito entre Canadá y Venezuela que exige que el estándar de compensación sea en función al monto que represente el valor genuino de la inversión y equivalga al valor justo de mercado. El tribunal en aras de establecer el valor justo de mercado, analiza la valoración llevada a cabo por el perito y la capitalización de mercado de Rusoro. El tribunal explica que el mercado de las empresas mineras auríferas según el índice Global del Oro S&P está relacionado con el precio del oro. El perito analiza el DCF y analiza la cantidad de oro que Rusoro habría producido y vendido, en el caso de los proyectos de exploración aplica el enfoque de costos. El tribunal señala que a efectos de que funcione el DCF debe cumplirse ciertas condiciones, como: la empresa cuente con un registro histórico y existan proyecciones confiables de su flujo de caja. El tribunal rechaza el método DCF
(7) Floriane Lavaud and Guilherme Recena Costa, “Valuation Date in Investment Arbitration: A Fundamental Examination of Chorzów’s Principles”, The Journal of Damages in International Arbitration (2016), p. 40
(8) Manuel A Abdala and Pablo T Spiller, “Chorzów’s Standard Rejuvenated – Assessing Damages in Investment Treaty Arbitrations” Journal of International Arbitration (2008, Volume 25, Issue 1), p. 111
(9)’XXI. Compensation, Damages, and Restitution’, in Borzu Sabahi , Noah Rubins , et al., Investor-State Arbitration (Second Edition), 2nd edition (© Borzu Sabahi, Noah Rubins, Don Wallace, Jr. 2019; Oxford University Press 2019) pp. 703 – 773.
(10) See Hitchner, supranote 87, at 97-98 (“The income approach to business valuation embraces this forward-looking premise by calculating value based on the assumption that the value of an ownership interest is equal to the sum of the present values of the expected future benefits of owning that interest.”)
(11) Mara Senn, Dawn Yamane Hewett, et al., ‘Chapter 18: Damages in International Arbitration: Understanding the Theories and Methods of Damages Valuation and Compensation’, in Laurence Shore , TaiHeng Cheng , et al. (eds), International Arbitration in the United States, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2017) pp. 413 – 442
(12) Valuation Standards and Criteria’, in Irmgard Marboe , Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law (Second Edition), Oxford International Arbitration Series, (© Irmgard Marboe 2017; Oxford University Press 2017) pp. 43 – 162.
(13) Mara Senn, Dawn Yamane Hewett, et al., ‘Chapter 18: Damages in International Arbitration: Understanding the Theories and Methods of Damages Valuation and Compensation’, in Laurence Shore , TaiHeng Cheng , et al. (eds), International Arbitration in the United States, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2017) pp. 413 – 442
(14) Tippetts et al v TAMS-AFFA, 6 Iran–US CTR (1984) 219, 226.
(15) Valuation Standards and Criteria’, in Irmgard Marboe , Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law (Second Edition), Oxford International Arbitration Series, (© Irmgard Marboe 2017; Oxford University Press 2017) pp. 43 – 162
(16) The Iran–US Claims Tribunal in this respect held in International Technical Products v Iran (1984).
(17) Sedco Inc v NIOC, First Interlocutory Award, 9 Iran–US CTR (1985) 248, 278.
(18) ‘XXI. Compensation, Damages, and Restitution’, in Borzu Sabahi , Noah Rubins , et al., Investor-State Arbitration (Second Edition), 2nd edition (© Borzu Sabahi, Noah Rubins, Don Wallace, Jr. 2019; Oxford University Press 2019) pp. 703 – 773.
(19) F Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse (Braunschweig: Schwetschke, 1855) 3 (translation from the original).
(20) Alonso Bedoya Benegri. Cuantificando los daños en arbitraje de inversión. Arbitraje PUP. Año 8. N°8 p. 27.
(21) Subhiksh Vasudev, ‘Damages for NonMaterial Harm in Investment Treaty Arbitration’, en Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l’Arbitrage; Kluwer Law International 2019, Volume 37 Issue 1) p. 97
(22) Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/03/28, Decisión sobre la Solicitud de Anulación, 1 de Marzo de 2011, párrafo 146.
Doctrina
Mara Senn, Dawn Yamane Hewett, et al., Chapter 18: Damages in International Arbitration: Understanding the Theories and Methods of Damages Valuation and Compensation’, in Laurence Shore , Tai-Heng Cheng , et al. (eds), International Arbitration in the United States, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2017) pp. 413 – 442
‘Chapter 4. The Obligation to Mitigate Damages’, in Yves Derains and Richard Kreindler (eds), Evaluation of Damages in International Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 4 (© Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC) 2006) pp. 79 – 99
Dolzer, “New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property” (1981) 75 A.J.I.L. 553.