Presentado por: Santiago Adriazola (Bolivia), Javier Briceño (Honduras), Daniela Narváez (Colombia) y Homero Salazar (Perú).
DERECHO APLICABLE EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
El arbitraje, incluido el de inversión, se basa en el consentimiento de las partes: el inversionista demandante y el Estado demandado[1]. La elección del derecho aplicable es crucial en este contexto porque regula cómo interactúan y se aplican los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, asegurando una resolución coherente y completa de las disputas[2].
El derecho aplicable en el arbitraje internacional de inversiones es fundamental ya que establece el marco jurídico que guiará la resolución de conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones. Su importancia se manifiesta en varios aspectos esenciales:
- Certidumbre y Previsibilidad: Definir claramente el derecho aplicable proporciona certeza y predictibilidad tanto a los inversionistas como a los Estados, permitiéndoles comprender las reglas y normas que se aplicarán en caso de disputa.
- Protección de Derechos: El derecho aplicable asegura que se respeten los derechos y obligaciones de ambas partes. Esto garantiza un marco justo para la resolución de disputas y la compensación por daños en caso de incumplimiento.
- Confianza y Atractivo para la Inversión: La existencia de un derecho aplicable bien definido y respetado aumenta la confianza de los inversionistas extranjeros en el sistema legal del Estado anfitrión, haciendo que el país sea más atractivo para futuras inversiones.
El derecho aplicable en el arbitraje de inversiones se vuelve especialmente relevante cuando se incluyen cláusulas de estabilización. Podríamos encontrarnos con una normativa que, aunque vigente, no sea aplicable a un determinado inversionista debido a la irretroactividad del derecho, o que, aunque derogada, siga siendo aplicable a un inversionista específico debido a la ultraactividad del derecho. Es que las partes pueden pactar, o el propio Estado puede ofrecer que se excluyan determinadas partes del sistema jurídico elegido de su aplicación a su relación[3]. La importancia de este estudio parte de que, según el doctor Gilberto Rocca, los últimos laudos en la materia pueden llevar a la adopción de cláusulas de estabilización en los contratos de inversión en la llamada “era de los TBIs”[4].
DEFINICIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN
Las cláusulas de estabilización generalmente se encuentran en los contratos de inversión entre el Estado anfitrión o una empresa estatal y el inversor extranjero[5]. Sin embargo, también pueden estar incorporadas en la legislación nacional[6]. Las cláusulas de estabilización protegen a los inversionistas de los cambios legislativos en el Estado anfitrión, comprometiendo a este último a no aplicar dichos cambios y/o, en muchos casos, a compensar por sus consecuencias adversas, asegurando así la estabilidad jurídica de la inversión durante un tiempo determinado[7]. Las cláusulas de estabilización básicamente congelan o limitan las leyes aplicables a determinados proyectos[8]. Aunque el tribunal arbitral del caso Total S. A. v. Argentina fue mucho más claro:
«Las cláusulas de estabilización son cláusulas, que se incorpora en contratos concluidos entre inversores extranjeros y estados anfitriones con la intención de congelar el marco regulatorio específico en un determinado momento, de manera que la adopción de cambios en el marco regulatorio de la inversión específica (sea mediante una ley de aplicación general y sin intención discriminatoria por parte del Estado anfitrión) sería ilegal.»[9]
RELEVANCIA DE LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN
En un mundo cada vez más globalizado, existen al menos dos intereses convergentes que promueven las cláusulas de estabilización. Por un lado, los Estados tienen un interés significativo en fomentar la inversión extranjera directa como un motor de crecimiento económico y desarrollo en sus respectivos territorios. Por otro lado, los inversionistas buscan mecanismos para mitigar el riesgo inherente a sus inversiones. Esta dinámica crea un equilibrio complejo en el que las políticas estatales y las estrategias de los inversionistas se entrelazan, haciendo de la estabilización una respuesta clave[10].
EFECTOS DE LAS CLÁUSULAS DE CONGELAMIENTO
Si existen cláusulas de estabilización que pueden congelar el derecho aplicable a un determinado inversionista, inversión o sector económico, se presenta una interesante situación en la que la eficacia de las normas jurídicas en el tiempo debe ser clarificada. Estos compromisos, libremente suscritos por el Estado, no afectan su soberanía legislativa y reglamentaria, ya que ambas se mantienen respecto a aquellas personas, nacionales o extranjeras, con las que no se han contraído dichos compromisos. Así, las modificaciones de las disposiciones legislativas y reglamentarias se limitan a hacerse inoponibles a quien o a aquello amparado por estas cláusulas[11].
En consecuencia, si las modificaciones normativas se vuelven inoponibles en ciertas situaciones, se crean escenarios en los que el derecho aplicable se comporta de una forma atípica. Veamos cómo.
Derecho vigente, pero no retroactivo
Una cláusula de estabilización puede llevar a que una normativa vigente no sea aplicable por el principio de irretroactividad. Esto ocurre cuando una norma, que es introducida después de que se haya firmado una cláusula de estabilización, no puede ser impuesta sobre las partes que la celebraron. Es decir, a pesar de que la nueva norma está en vigor y se aplica de manera general, las partes amparadas por la cláusula de estabilización siguen operando bajo el régimen legal anterior, garantizando así la estabilidad y previsibilidad jurídica. Esta inoponibilidad de la nueva normativa se debe a que la estabilización pactada protege a las partes de cambios normativos adversos posteriores.
Derecho derogado, pero ultraactivo
Una cláusula de estabilización también puede implicar la ultraactividad del derecho. Esto ocurre cuando una normativa que ha sido derogada continúa siendo aplicable a las partes que han pactado la estabilización, siempre y cuando este pacto se haya realizado antes de la derogación. A pesar de que la norma ha sido oficialmente reemplazada o anulada y ya no se aplica de manera general, las partes amparadas por la cláusula de estabilización siguen operando bajo el régimen de la normativa antigua. La ultraactividad garantiza que las obligaciones y derechos establecidos en la normativa vigente al momento de pactar la estabilización se mantengan vigentes para esas partes específicas hasta que la cláusula de estabilización expire.
ESTUDIO DE PRECEDENTES RELEVANTES
Por definición, un marco jurídico está sujeto a cambios, ya que se adapta a las nuevas circunstancias día a día, y un Estado tiene el derecho soberano de ejercer sus poderes, entre los que se incluyen los actos legislativos[12]. Sin embargo, el propio Estado, en el ejercicio de su soberanía puede asumir compromisos para limitar la modificación de su legislación, en ciertos sectores económicos, a ciertas inversiones o a algunos inversionistas, por ejemplo, a través de cláusulas de estabilización[13].
En Blusun S. A. y otros v. Italia, se sostuvo la postura del tribunal del caso Charanne v. España. En esencia, bajo el derecho internacional, ante la ausencia de un compromiso específico referente a la estabilización, un inversionista no puede tener una expectativa legítima que un marco regulatorio no será modificado para adaptarlo a las necesidades del mercado y el interés público[14]. Esta regla general fue sintetizada por el tribunal arbitral de El Paso v. Argentina:
«La evolución es un elemento intrínseco de la vida económica y jurídica.»[15]
No obstante, todas y casi todas las reglas generales tienen su excepción. Así, ante el derecho y privilegio innegables que tienen los Estados de ejercer su poder legislativo soberano, está la excepción de los casos en que existe un acuerdo plasmado en la forma de una cláusula de estabilización o algo similar[16]. Las mismas deben respetarse, ya que, de lo contrario, el Estado que se compromete puede eludir fácilmente sus obligaciones mediante la legislación[17].
Aunque algunos pueden interpretarlas como una negación de la soberanía estatal, la postura más común es entenderlas como una manifestación de dicha soberanía. En otras palabras, un Estado no puede invocar su soberanía para desconocer compromisos libremente asumidos en ejercicio de esa misma soberanía, incluyendo la celebración de cláusulas de estabilización[18].
DERECHO COMPARADO: LEGISLACIÓN LATINOAMERICANA SOBRE LA ESTABILIZACIÓN
Si la globalización es la causa raíz de los intereses que promueven las cláusulas de estabilización, es fundamental considerar que cada Estado puede tener diferentes mecanismos para implementarlas o, en algunos casos, razones para no hacerlo.
A continuación, estudiaremos la legislación hondureña, peruana, colombiana y boliviana al respecto.
Honduras
La legislación hondureña define a este tipo de compromisos como aquellos suscritos entre el Estado y uno o más inversionistas privados por el cual se fijan las reglas en materia fiscal, tanto estatal como municipal, que regirán a una inversión en particular por un período de tiempo determinado, constituyendo ley entre las partes[19]. Dichos contratos garantizan al inversionista el no incremento o nuevos impuestos en el régimen tributario nacional y municipal al momento de su suscripción y por el término de su vigencia[20].
Ahora, si bien en el régimen jurídico ordinario de Honduras estos convenios de estabilización se limitan a la materia tributaria, dicho país cuenta con el régimen especial de las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico[21], también conocido como régimen ZEDE. El secretario técnico de una ZEDE[22] tiene la facultad de celebrar convenios de estabilidad jurídica para las materias que se consideren necesarias[23]. Según la Ley Orgánica aplicable, en caso de que la misma se derogara, como ocurrió mediante el Decreto N. 33-2022, la misma mantendría su vigencia por el plazo señalado en la cláusula o contrato de estabilidad jurídica firmado con personas naturales o jurídicas que residan o inviertan en la ZEDE, siendo este plazo no menor de 10 años. Durante este tiempo, los derechos de los habitantes e inversionistas en una ZEDE se mantienen vigentes[24].
En resumen, el régimen ordinario hondureño incluye cláusulas de congelamiento específicamente en materia tributaria. Por otro lado, el régimen ZEDE de Honduras cuenta con ese mismo tipo de cláusulas de estabilización, pero con un enfoque más amplio. En la actualidad existe un caso pendiente ante el CIADI que invoca una cláusula de estabilización celebrada entre un grupo de inversionistas y una de las ZEDE hondureñas: Próspera[25].
Perú
Los contratos-ley mencionados en el texto constitucional peruano[26] pueden incluir cláusulas de estabilización. Las seguridades y garantías que esta normativa ofrece se extienden a las resoluciones judiciales y administrativas que interpretan las normas determinantes para la inversión. Así, se estabilizan todas las variables jurídicas que permiten a los inversionistas evaluar los beneficios y riesgos de su inversión. Esto puede generar expectativas, pero es importante considerar este aspecto a la luz del tratado, contrato o normativa que protege a un inversionista específico en un caso concreto.
Colombia
Colombia no ha sido ajena a estas prácticas de estabilización y con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional se promulgó la Ley 963, de 2005, que le otorgó al gobierno y a los inversionistas la posibilidad de suscribir contratos de estabilidad jurídica. Con la inclusión de una cláusula de estabilización el Estado colombiano les garantiza a los inversionistas que si durante la vigencia del contrato de estabilidad se modifica en forma adversa alguna de las normas identificadas en los contratos como determinantes de la inversión, estos tendrán derecho a que se le continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.
Este mecanismo de estabilización ha sido objeto de severas críticas a nivel nacional. En este sentido, la Corte Constitucional de la República de Colombia, después de una interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra dicha ley, determinó en su Sentencia C-320 de 2006 que la Ley 963 contenía disposiciones exequibles, en el entendido que los órganos del Estado conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas.
Bolivia
En 2006, Bolivia adoptó una política de nacionalización de sectores estratégicos de la economía, lo que motivó una ola de expropiaciones de las inversiones de extranjeros en el país. Como consecuencia de la adopción de dichas medidas, Bolivia se enfrentó a múltiples demandas de inversión y fue condenada a pagar compensaciones en exceso de 810 millones de dólares americanos.[27]
Tres años más tarde, el Estado boliviano promulgó una nueva Constitución Política, y en respuesta a los laudos desfavorables a los que se enfrentó, estableció que toda inversión extranjera estaría sometida al derecho y a la jurisdicción de las autoridades locales, sin que a dichas inversiones se les pueda otorgar un estándar de protección superior al Trato Nacional. [28]
Debido a que las cláusulas de estabilización blindan al inversor contra los cambios regulatorios que sí aplican al resto de la población, la validez de su suscripción y su eficacia a la luz de la ley boliviana serían cuando menos dudosas. Sin embargo, el resultado podría llegar a ser distinto en el contexto de un arbitraje de inversión, ya que el tribunal aplicaría derecho internacional, y para éste las disposiciones de derecho local constituyen meramente hechos[29] y solamente gozan de fuerza vinculante en casos específicos.
Por ejemplo, el artículo 320 de la Constitución boliviana sería relevante en el hipotético caso de que una fuente de derecho internacional contenga una remisión expresa al derecho local para aquilatar la validez de una cláusula de estabilización; lo cual es improbable debido a que, como regla general, los Estados están impedidos de invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de obligaciones internacionales[30].
En consecuencia, las cláusulas de estabilización en Bolivia podrían tener efectos o no dependiendo del derecho que el tribunal arbitral esté obligado a aplicar, lo cual depende del foro en el que se pretenda resolver el problema jurídico[31].
CONCLUSIÓN
La dinámica del derecho internacional de las inversiones está marcada por la necesidad de adaptar continuamente el marco jurídico a las cambiantes demandas del mercado y los intereses públicos. Esta adaptabilidad refleja una regla general que reconoce la evolución constante como un aspecto inherente de la vida jurídica y económica global. Sin embargo, en este contexto, las cláusulas de estabilización surgen como una excepción significativa.
Las cláusulas de estabilización permiten a los Estados y a los inversionistas alcanzar un equilibrio entre la necesidad de flexibilidad normativa y la seguridad jurídica requerida para atraer y mantener inversiones extranjeras. Al incluir estas cláusulas en los acuerdos, los Estados se comprometen a no modificar las normativas aplicables a las inversiones durante un período específico, o a proporcionar compensaciones adecuadas si tales modificaciones afectan negativamente a los inversionistas.
Esta práctica no solo ofrece una herramienta para mitigar los riesgos asociados a la inestabilidad regulatoria, sino que también fortalece la confianza de los inversionistas en los mercados emergentes y en desarrollo. A pesar de las críticas que pueden surgir respecto a una potencial limitación de la soberanía estatal, las cláusulas de estabilización son, en realidad, una manifestación del ejercicio soberano de los Estados. Al celebrar estos acuerdos, los Estados libremente optan por comprometerse a mantener un entorno normativo predecible, lo cual es fundamental para atraer inversiones que promuevan el crecimiento económico y el desarrollo sostenible.
[1] CIADI, Historia del Convenio CIADI. Vol. IV, Documentos Relativos al Origen y a la Formulación del Convenio (Washington, D. C., 2009), 615.
[2] Cfr. Hege Elisabeth Kjos, Applicable Law in Investor-State Arbitration – The Interplay Between National and International Law (Oxford, Oxford University Press, 2013).
[3] Christoph H. Schreuer, et al., The ICSID Convention – A Commentary (2da Ed., Nueva York: Cambridge University Press, 2009), 564.
[4] Gilberto Rocca, «Glencore I: Adopting Stabilization Clauses in Investment Contracts and Seeking Non-Pecuniary Remedies in Investment Arbitration Still Makes Sense», Brazilian Journal of International Law, (2020): 46.
[5] Jola Gjuzi, Stabilization Clauses in International Investment Law – A Sustainable Development Approach (Cham: Springer International Publishing, 2018), 11.
[6] Por ejemplo, el artículo 45 de la Ley Orgánica de las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE), aunque menciona contratos de estabilización, manda a que dicha estabilización tenga una vigencia mínima de 10 años.
[7] Javier D. Briceño, «La Eliminación de Zonas Económicas Especiales: Una Cuestión de Tiempo y Acuerdos», Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Costa Rica Vol. 162, Núm. 162, (2023): 15.
[8] Sangwani Patrick Ng’ambi y Kangwa-Musole George Chisanga, International Investment Law and Gender Equality – Stabilization Clauses and Foreign Investment (Nueva York: Routledge, 2020), 12.
[9] Total S.A. v. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/1, Decisión sobre Responsabilidad, 101 (septiembre 27, 2010).
[10] Jola Gjuzi, Stabilization Clauses in International Investment Law, op. cit., 11.
[11] Javier D. Briceño, «La Eliminación de Zonas Económicas Especiales: Una Cuestión de Tiempo y Acuerdos», op. cit., 16.
[12] AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Hungría, Caso CIADI No. ARB/07/22, Award, 9.3.29 (septiembre 23, 2010).
[13] Ibídem, 9.3.31.
[14] Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein v. República de Italia, Caso CIADI No. ARB/14/3, Award, 317 y 319 (diciembre 27, 2016).
[15] El Paso Energy International Company v. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo, 352 (octubre 31, 2011).
[16] Parkerings-Compagniet AS v. República de Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Award, 332 (septiembre 11, 2007).
[17] Liberian Eastern Timber Corporation v. República de Liberia, Caso CIADI No. ARB/83/2, Award, 81 (marzo 31, 1986).
[18] Texaco Overseas Petroleum Company v. Gobierno de la República Árabe Libia, Laudo Ad Hoc (enero 19, 1977).
[19] Acuerdo Ejecutivo N. 22-DGTC-2014, Reglamento de la Ley para la Promoción y Protección de Inversiones de la República de Honduras, artículo 1.2.
[20] Decreto N. 51-2011, Ley para la Promoción y Protección de Inversiones de la República de Honduras, artículo 20.
[21] El régimen está compuesto por diversas normativas que se encuentran en distintos niveles jerárquicos, pero su principal cimiento es una reforma constitucional, implementada mediante el Decreto N. 236-2012 y ratificada mediante el Decreto N. 9-2013.
[22] En esencia, las ZEDE son unidades territoriales del Estado de Honduras. Funcionan como un tipo de gobierno local, similar a un municipio, pero están específicamente enfocadas en la atracción de inversiones.
[23] Decreto N. 120-2013, Ley Orgánica de las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE), artículo 12.2.
[24] Ibídem, artículo 45.
[25] «Case Details Honduras Próspera Inc., St. John’s Bay Development Company LLC, and Próspera Arbitration Center LLC v. Republic of Honduras (ICSID Case No. ARB/23/2)», CIADI, acceso el 8 de julio de 2024, https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/23/2.
[26] Constitución Política del Perú, artículo 62.
[27] «Bolivia perdió 13 juicios de arbitraje y pagó $us 810 millones», Cámara de la Construcción de Santa Cruz, acceso el 8 de julio de 2024, https://cadecocruz.org.bo/index.php?op=51&nw=8423#:~:text=Bolivia%20perdi%C3%B3%20el%20100%25%20de,que%20mide%20el%20ISDS%20por.
[28] Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 320.
[29] Alemania v. Polonia, Caso de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Asunto de los intereses alemanes en Alta Silesia Polaca (agosto 25, 1925): «Desde el punto de vista del derecho internacional y de la Corte que es su órgano, las normas domésticas son meramente hechos que expresan la voluntad y constituyen actividades de los Estados, de la misma manera que lo son las decisiones legales o las medidas administrativas.»
[30] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 27.
[31] Catalina Echeverri Gallego, Relación entre el derecho internacional y el derecho interno. En Derecho Internacional. Conceptos, debates y doctrina (Editorial Uniandes, 2023), 55.
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