Presentado por: Kevin Damián Ortiz Arias (Ecuador); María del Pilar López Spíndola (México); Mauricio Daniel Aguilar Osorio (Perú); Carlos Maximiliano Quintanilla Arriaza (El Salvador); Juan Ignacio Erdozain (Argentina).

 

INTRODUCCIÓN

Según lo anticipado por la comunidad internacional, durante los últimos años se ha vuelto necesario renovar los enfoques respecto de la independencia e imparcialidad de los árbitros, los conflictos de interés y los deberes de revelación.[1] Uno de los aportes más valiosos a esta gran tarea inició en 2023 cuando la IBA anunció que estaba desplegando esfuerzos importantes por revisar sus conocidas directrices sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional de 2014.[2]

Con base en lo anterior, en febrero de 2024 el Comité de Arbitraje de la IBA publicó la tan esperada actualización de las Directrices IBA 2024 y con ello ha proporcionado aclaraciones sobre las normas aplicables a situaciones muy controvertidas como, por ejemplo, la recusación de árbitros.[3] Además, es destacable que la IBA ha puesto a disposición de la comunidad arbitral un documento conexo en el que, mediante un ejercicio comparativo, se presentan las principales diferencias entre ambas versiones en aras de facilitar el análisis de los nuevos cambios.[4]

Las Directrices IBA 2024 representan el segundo conjunto de cambios a las directrices que se publicaron originalmente en 2004, y son el resultado de una encuesta entre los profesionales del arbitraje que sugirió que se hicieran ediciones en las siguientes áreas: (i) revelación de información por parte de los árbitros; (ii) financiación de terceros; (iii) conflictos de intereses; (iv) modelos organizativos para los profesionales del derecho en las diferentes jurisdicciones, (v) peritos; (vi) Estados o sus organismos e instituciones; (vii) árbitros no abogados; y (viii) redes sociales.

CONFLICTOS DE INTERESES EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

De manera general, se ha definido al conflicto de intereses como “la posibilidad de que exista algún tipo de lealtad, influencia, presión o interferencia relacionada con los deberes de los árbitros”.[5] En otras palabras, el conflicto existe cuando se están comprometidas las características de imparcialidad e independencia que deben regir en el proceso arbitral.
En consecuencia, las Directrices de la IBA surgieron para armonizar las expectativas sobre la imparcialidad de los árbitros a través de un sistema de listas: “roja”, “naranja” y “verde”, que ofrece un marco claro para evaluar potenciales conflictos de interés.

El número de intentos de recusación en 2023 puede dar cuenta de que las partes están examinando cada vez más a los árbitros designados en los procedimientos y que rechazan cualquier conflicto real o potencial. Por ejemplo, el año pasado una empresa británica intentó, sin éxito, descalificar a un árbitro de una demanda del CIADI contra Venezuela por repetidos nombramientos estatales.[6] En otro caso, un árbitro dimitió voluntariamente su designación en una demanda de accionistas contra Petrobras tras una recusación por conflicto de intereses por parte de la empresa estatal.[7] A continuación, se exploran los aspectos cruciales de las Directrices IBA 2024 que buscan una modernización a las prácticas y desafíos actuales.

MODIFICACIONES A LAS DIRECTRICES DE LA IBA 2024

1. Revelación de información por parte de los árbitros

En materia arbitral, el deber de revelación es una obligación que denota transparencia entre los miembros de un Tribunal. La novedad planteada por las directrices se materializa estipulando que, antes de aceptar la designación, así como durante el desarrollo del proceso, el árbitro debe poner en conocimiento de las partes aquellas circunstancias que puedan afectar su imparcialidad.

Este apartado no es nuevo, sino que refleja la constante necesidad de un proceso basado en la justicia. Por ejemplo, en el artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, precisa la obligación de la persona designada como árbitro de revelar “[…] toda circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. A partir de su nombramiento y a lo largo de todo el procedimiento […]”. En esa línea de ideas, en el artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la ICC se establece que “La persona propuesta como árbitro debe dar a conocer por escrito a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia, así como cualquier circunstancia que pudiere dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad”.

Si bien la modificación de las Directrices de la IBA es provechosa para la obtención de un laudo imparcial, salta la duda de cuál es el margen de hechos importantes o periodo a revelación. Es decir, la información presentada por el árbitro se basa en una clasificación subjetiva dado que no controla todos los alcances y/o efectos directos o indirectos de su participación en procesos en el pasado. Por ejemplo, si se tratase de un profesional litigante y árbitro con una gran carga laboral, probablemente desconozca o no recuerde las relaciones laborales, comerciales o legales de todos sus patrocinados, los litigios en los cuales fungió como árbitro o colegas de algún Tribunal Arbitral.

2. Financiación por parte de terceros

Cuando se trata de la financiación por parte de terceros, sea cual fuere el medio de obtención, se está frente a un hecho mucho más fácil de identificar y por consecuencia necesario a declarar. Si bien la calidad de árbitro es distinta a la de un juez, es imprescindible en ambos una sólida formación de justicia e imparcialidad. Hemos de recordar que, dependiendo de la legislación, para los jueces este tipo de hechos se tipifica como el delito de cohecho, colusión, soborno, entre otros; ello debido a la vulneración de los bienes jurídicamente protegidos. En analogía a lo que sucede en el fuero arbitral, es motivo de recusación y/o nulidad del laudo debido a la falta de imparcialidad y conflicto de intereses; motivo por el cual, es un gran aporte precisar ello para su mejor identificación.

3. Conflictos de Intereses

La utilización de diferentes estatutos, prácticas y jurisprudencias – aunado al mayor uso del Arbitraje a nivel global – se ve volcado, como establecimos líneas arriba, en las directrices IBA. La sección 2 de ella, consigna los “estándares generales sobre imparcialidad, independencia y sobre la obligación de revelar”; siendo que el norte que toman las IBA, es la transparencia, para poder utilizar el arbitraje como método seguro y confiable de resolución de conflictos. Al respecto, el inciso “a” nos marca que, si el árbitro tiene alguna duda sobre su imparcialidad o independencia, no deberá aceptar su designación.

En este apartado, las modificaciones presentan dos puntos, el primero, en cuanto a que el árbitro “no deberá aceptar su designación” utilizando ahora las palabras “declinará su designación[8]”. Es interesante ver que la traducción será propuesta por la IBA en su versión en español ya que lo que se elimina resulta importante en gramática inglesa, pero al traducirlas siempre se busca mantener coherencia con la idea originalmente planteada. Sin perjuicio de ello, las propias normas en caso de duda remiten a su versión en inglés:

(a) An arbitrator shall decline to accept an appointment or, if the arbitration has already been commenced, refuse to continue to act as an arbitrator, if he or she the arbitrator has any doubt as to his or her the arbitrator’s ability to be impartial or independent.

El segundo punto advertido es el reemplazo de los pronombres “he” y “she” por “the arbitrator”, no designando un sexo en particular, lo cual muestra una permeabilidad al reconocimiento de igualdad y no discriminación de género. Asimismo, en la explicación de este Estándar General N°2, se agrega la posibilidad del árbitro, de negarse a continuar con su actuación, elemento que no figuraba en la explicación del año 2014.

Asimismo, se explica que “La expresión ‘imparcialidad o independencia’ deriva del artículo 12 de la Ley Modelo de la CNUDMI (…)” siendo útil la utilización de un test objetivo que nos otorga dicho articulo sobre los terceros “razonables” (‘reasonable third person test’) para “valoración de apariencias”. En concreto, el test que realiza el arbitro es del tipo objetivo, siendo esto de importancia para determinar si debe o no aceptar su designación o continuar con las actuaciones. Aclaracion agregada en la versión de 2024.

4. Estado o sus organismos e instituciones

Con respecto a los Estados o entidades estatales, las Directrices IBA 2024 establecen que el árbitro tiene la obligación de revelar cualquier relación con instituciones tales como autoridades regionales o locales, organismos autónomos o entidades de propiedad estatal independientemente que formen parte del Estado o tengan carácter privado, que puedan tener algún tipo de pretensión dentro del proceso a efectos de procurar la independencia e imparcialidad del árbitro. Además, se establece que el árbitro se encuentra obligado a hacerlo desde su nombramiento hasta el término del procedimiento.

Por lo anterior, algunas instituciones de arbitraje exigen a los árbitros, secretarios, asistentes del tribunal arbitral y asistentes administrativos una declaración de imparcialidad donde se manifieste no tener ningún vínculo con alguna organización o Estado parte en el arbitraje ya que esto podría ser motivo de nulidad.
Se espera que las Directrices IBA 2024 sigan teniendo aceptación dentro de la comunidad del arbitraje internacional, y que ayuden a las partes, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y tribunales nacionales abordar estas cuestiones con independencia.

5. Árbitros no abogados

La justicia pública diferencia perfectamente entre dos roles: o se es abogado o se es juez. Sin embargo, en el arbitraje la situación es un poco diferente porque no existe una separación absoluta entre abogado y árbitro y, aun así, el proceso arbitral debe resguardar el derecho de las partes de contar con árbitros imparciales e independientes tal y como se ha establecido en diversos marcos internacionales.

Conforme a los anterior, dado que las Directrices de la IBA establecen un listado no exhaustivo de circunstancias que podrían comprometer la imparcialidad de los árbitros, el árbitro debe evaluar conforme a estos listados si una situación, aunque no esté incluida, es de tal naturaleza que origine dudas justificadas sobre su imparcialidad. Uno de los temas más relevantes es la figura del double-hatting que consiste en que dentro de un procedimiento arbitral el árbitro se convierte en abogado de una de las partes en un procedimiento distinto y el abogado de una de las partes es designado como árbitro en un procedimiento distinto.

Si bien las Directrices no marcan expresamente una postura respecto al double-hatting, sí marcan un punto de partida para su regulación haciendo hincapié en que los árbitros deben revelar cualquier circunstancia que ponga en riesgo su imparcialidad e independencia y estableciendo restricciones moderadas para prevenir la concentración de funciones en determinados profesionales. Gracias a lo anterior, el double-hatting es un fenómeno que, aunque aún se encuentra presente en la práctica, lo hace en un porcentaje ínfimo.[9]

6. Redes sociales y tecnología

Sin duda en nuestra era digital, el impacto tanto positivo como negativo del uso de las redes sociales y otras plataformas debe ser abordado, sobre todo dentro de colectivos como lo es el legal. Por ello, la IBA ha tratado de equilibrar los elementos que pueden afectar la percepción de independencia e imparcialidad en lo árbitros a través de seis principios rectores: independencia, integridad, responsabilidad, confidencialidad, mantenimiento de la confianza pública y políticas de uso de redes sociales.[10]

El apartado “Relación entre el árbitro y la parte y/u otros implicados en el arbitraje” que se encuentra dentro de la lista “naranja” considera: “el árbitro ha defendido públicamente una posición sobre el caso, ya sea en un artículo o discurso publicado a través de medios sociales o plataformas de redes profesionales en línea o de otro modo”.[11]

Cabe señalar, que muchas de estas reglas podrían ser perfectamente aplicables a profesionales del derecho como jueces o fiscales, puesto que su imparcialidad siempre se encuentra en riesgo. En los EUA se ha cuestionado la imparcialidad de los jueces por sus contactos en redes sociales, mientras que en el Reino Unido existe únicamente el Código Ético de la Judicatura el cual incluye algunas recomendaciones al respecto.[12]

LA REGULACIÓN SOBRE EL CONFLICTO DE INTERESES EN EL ARBITRAJE LATINOAMERICANO

Argentina

En la República Argentina el Arbitraje se encuentra en un estadio inicial, por lo cual estos tópicos no han sido tratados en profundidad. En el año 2014 se adoptó un nuevo Codigo Civil y Comercial (Ley N°26994)[13], del cual resaltamos el artículo 1662 sobre las obligaciones de los árbitros, dentro de ellas se encuentra la de:

a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad;

b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia

En este apartado se expone la posibilidad de recusar un árbitro por las mismas causales que aplican a los jueces; el cual a nuestro entender carece de especificidad.

Por lo expuesto, podemos entender que los alcances en la normativa argentina se alinean con lo propuesto por las Directrices de la IBA sobre esta temática. No obstante, no deja de ser un elemento de constante revisión debido a la falta de arbitrajes y de utilización de este método, en comparación a como sucede en otras jurisdicciones.

Ecuador

En Ecuador, las normas que regulan al arbitraje son la Ley de Arbitraje y Mediación (“LAM”)[14] y su Reglamento (“RLAM”).[15] Para efectos de este análisis, es oportuno mencionar que, entre otras cosas, la LAM reconoce la posibilidad de que las partes escojan árbitros no abogados para resolver su controversia siempre y cuando se haya acordado que el laudo se dictará en equidad.[16] Así mismo, se hace una remisión a la norma procesal general para aplicar causales de recusación de árbitros si las partes consideran que su independencia o imparcialidad está afectada.[17]

Resulta claro que el espíritu de la LAM es que las partes tengan la libertad de configurar su procedimiento arbitral como mejor lo consideren necesario según sus intereses particulares. En ese sentido, las partes pueden decidir que su arbitraje sea administrado por un centro específico. A su vez, los centros en Ecuador cada vez se han apegado más a las mejores prácticas arbitrales a nivel internacional. De manera ilustrativa, el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano – Americana, prevé expresamente que “para la resolución de las recusaciones planteadas en contra de uno o más árbitros se podrá utilizar de manera referencial las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional o cualquier otra norma aplicable”[18] (énfasis añadido).

Perú

En Perú, el arbitraje está regulado principalmente por el Decreto Legislativo N° 1071; cuerpo normativo que establece los procedimientos y normas aplicables a los arbitrajes comerciales y de inversión en el país.

Dado que en el Perú el Arbitraje es un medio de resolución de conflictos muy demandado y en constante actualización[19], ya se tenía prevista, de forma general, mediante el artículo 28 del Decreto Legislativo N°1071, la obligación planteada por las Directrices IBA, esto es el deber de los árbitros frente a las partes de revelar aquellas circunstancias que puedan afectar su imparcialidad. Adicionalmente, se reconoce la facultad de las partes para solicitar aclaraciones sobre las relaciones de los árbitros con alguna de las partes o sus propios abogados[20]; y, en caso ello se incumpla, al igual que los reglamentos de arbitraje de la CNUDMI y la ICC, es posible plantear la recusación del árbitro cuestionado o demandar la nulidad del laudo emitido bajo dichas circunstancias.

CONCLUSIONES

Las recientes modificaciones a las Directrices de la IBA reflejan un avance significativo en la búsqueda la imparcialidad y transparencia en los procesos arbitrales internacionales. Estas actualizaciones abordan áreas clave como la revelación de información por parte de los árbitros y los posibles los conflictos de interés. Destacamos la importancia de la integridad en el Arbitraje y el establecimiento de estándares claros para evaluar y gestionar posibles conflictos, promoviendo así un entorno justo y equitativo para todas las partes involucrada

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[1] Tom Jones, Mourre calls for universal standard of disclosure, Global Arbitration Review (2023), https://globalarbitrationreview.com/article/mourre-calls-universal-standard-of-disclosure.

[2] Susannah Moody, IBA task force to review conflict guidelines, Global Arbitration Review (2023), https://globalarbitrationreview.com/article/iba-task-force-review-conflict-guidelines.

[3] Ver en https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024.

[4] Ver en https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-comparison-2014-2024.

[5] Estefanía Fierro, Conflicto de intereses en el Arbitraje Internacional: el fenómeno del double-hatting, Arbitraje PUCP (2014), https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/10387

[6] Toby Fisher, Argentine arbitrator survives challenge over Venezuela appointments, Global Arbitration Review (2023), https://globalarbitrationreview.com/article/argentine-arbitrator-survives-challenge-over-venezuela-appointments.

[7] Jack Ballantyne, Brazilian arbitrator resigns after Petrobras challenge, Global Arbitration Review (2023), https://globalarbitrationreview.com/article/brazilian-arbitrator-resigns-after-petrobras-challenge.

[8] Traducción propia. Creemos más pertinente utilizar esta palabra que algún sinónimo, como podría ser “rechazar” o “negarse”, por ser normativa de soft law o “recomendaciones” y no texto imperativo.

[9] Schiappa Pietra Fuentes Giorgio. (2023). Pasando el sombrero: una revisión del double-hatting desde la experiencia internacional y su influencia en la concentración de funciones dentro del circuito arbitral peruano.

[10] LegalToday, & Cifuentes Ventura, R. (2014, octubre 22). Principios internacionales sobre el uso de redes sociales por los abogados. Legaltoday.com; Legal Today. https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-civil/nuevas-tecnologias-civil/principios-internacionales-sobre-el-uso-de-redes-sociales-por-los-abogados-2014-10-22/

[11] Nuevas Reglas IBA sobre Conflictos de Interés incluyen los posibles | Ciar Global. (2024). https://ciarglobal.com/nuevas-reglas-iba-sobre-conflictos-de-interes-incluyen-los-posibles-peligros-del-discurso-social/

[12] Los riesgos de las redes sociales enredan a los juristas. (2014, noviembre 18). Expansion; expansion.com. https://www.expansion.com/2014/11/18/juridico/1416341759.html

[13] Argentina. Ley 26994. Código Civil y Comercial de la República Argentina. 2014.

[14] Ley de Arbitraje y Mediación. Registro Oficial 417 de 14 de diciembre de 2006.

[15] Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación. Registro Oficial Suplemento 524 de 26 de agosto de 2021.

[16] LAM, artículo 3.

[17] LAM, artículo 21.

[18] Estatutos y Reglamento para el funcionamiento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana, artículo 9 – numeral 6, https://assets-global.website-files.com/63d93ff4ac739d27deec92d0/64488f42fca86b35c224df0f_Reglamento%20CAM%20AMCHAM.pdf

[19] Conferencia Latinoamericana de Arbitraje (2020). Arbitraje en América Latina, Informe 2020 sobre encuestas. https://www.clarbitraje.com/v2/?page_id=6642

[20] Decreto Legislativo N°1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje. 01 de setiembre de 2008.