Breves reflexiones sobre el Arbitraje de Emergencia en las contrataciones con el Estado y su falta de regulación.
Julio César García Soto (Perú)
1. Introducción:
El Arbitraje de Emergencia es una figura que, como muchas otras, que fue adoptada del derecho comparado.
Los antecedentes del arbitraje de emergencia lo encontramos en el Procedimiento Precautorio Pre-arbitral, desarrollado por la International Court of Arbitratión (en adelante la CCI), el mismo que fue la primera aproximación para solventar la necesidad de celeridad a la hora de decretar medidas cautelares en situaciones de emergencia previo a la constitución del Tribunal o al nombramiento del Árbitro. Este procedimiento fue regulado en el Reglamento de Procedimiento Precautorio Pre-arbitral de la CCI, que entró en vigencia el 01.01.1990, con el propósito de abrir la posibilidad a las partes, que expresamente lo hayan manifestado, de recurrir ante un tercero para que decrete las medidas cautelares pertinentes[1].
De forma posterior, en los Reglamentos de Arbitraje a nivel mundial se fueron incluyendo disposiciones sobre medias provisionales o cautelares a través de la institución arbitral, antes de la constitución del tribunal arbitral[2].
Posteriormente, el 01.01.2012, el Reglamento de Arbitraje y de Resolución Alternativa de Disputas de la CCI incorporó las disposiciones referentes al procedimiento del Árbitro de Emergencia. Este fue la evolución del procedimiento precautorio pre-arbitral y fue nutrido de las experiencias y disposiciones contenidas y desarrolladas por los demás Centros de arbitraje que contemplan el Arbitraje de Emergencia.
En el Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima reguló por primera vez la figura del Árbitro de Emergencia en su reglamento que entro en vigencia el 01.01.2017, en el cual se precisa, entre otros, que: “Las disposiciones sobre el Árbitro de Emergencia no son aplicables en los siguientes supuestos: a) si el convenio arbitral fue celebrado con antelación al inicio de vigencia del Reglamento; b) si las partes del convenio arbitral han excluido previa y expresamente su aplicación; o c) si el Estado interviene como parte y no existe sometimiento expreso en el convenio arbitral al procedimiento del árbitro de emergencia, de manera adicional al sometimiento al Reglamento o a la administración del Centro”
Paulatinamente, este tipo de arbitraje fue incluyéndose en distintos reglamentos de los centros de arbitraje a nivel nacional. De la mano de su inclusión en dichos reglamentos, vino su aplicación, la misma que se vio incrementada en el año 2020 con la situación generada por el COVID.
En dicho contexto, los arbitrajes con el Estado cobraron vital importancia puesto, que producto de la pandemia, se dieron normas que flexibilizaron los criterios para la contratación de bienes y servicios, lo que desencadeno un incremento sustancial de arbitrajes de contrataciones, dentro de ellos, los arbitrajes de emergencia.
2. De la regulación del arbitraje de emergencia en el Perú:
El Decreto Legislativo N° 1071, publicado el 28.06.2008, en su artículo 47° regula las medidas cautelares, disponiendo que, una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo. Asimismo, precisa que el tribunal arbitral podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre.
Posteriormente, mediante el Decreto de Urgencia N° 20-2020, publicado el 20.01.2020, se modificó el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 1071, disponiéndose que: “En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral (…)”
Finalmente, mediante el Decreto Supremo N° 278-2024-EF, publicado el 27.12.2024, se modificaron, entre otros, los artículos 225° y 226° del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante el Reglamento de la LCE).
Al respecto, la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo N° 278-2024-EF, incorporó los numerales 225.7 y 225.8 al Reglamento de la LCE, referido al arbitraje de emergencia, en los siguientes términos:
Artículo 225. Arbitraje
(…)
225.7 Solo procede el arbitraje de emergencia en controversias relacionadas a contratación pública cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) El convenio arbitral lo señale expresamente.
b) Sea iniciado ante la misma institución arbitral en la que se debe tramitar el arbitraje definitivo.
c) El reglamento de la institución arbitral regula este tipo de arbitraje.
225.8 La contravención a lo dispuesto en el numeral 225.7 constituye la nulidad de pleno derecho de las medidas otorgadas por el árbitro de emergencia.
3. De la problemática del arbitraje de emergencia en el Perú:
Un problema que presenta el “arbitraje de emergencia” en el Perú, es su falta de regulación lo cual lo hace impredecible, generando incertidumbre en su aplicación, por lo que era necesario que su regulación se incluya en la Ley de Contrataciones con el Estado (LCE) y su Reglamento.
En este sentido, la regulación incorporada por el Decreto Supremo N° 278-2024-EF resulta beneficiosa en la medida que ahora se incluye en el Reglamento de la LCE una disposición expresa que dispone que son nulas (de pleno derecho) las medidas otorgadas por el árbitro de emergencia, que se emitan cuando:
- Se inicie el arbitraje de emergencia cuando no esté previsto expresamente en el convenio arbitral. De modo que, ya no es necesario que se pacte su improcedencia, sino que, por defecto éste será improcedente si no se incluye el sometimiento de las partes en el convenio arbitral.
- Se inicie el arbitraje de emergencia en un centro de arbitraje que no sea en el que se deba tramitar el arbitraje definitivo.
- El Reglamento de la institución arbitral no regule este tipo de arbitraje. Ello resolvería un gran problema actual, en la medida que muchos de los centros de arbitraje en lo que se conceden medidas cautelares de emergencia, no regulan este tipo de arbitraje.
Un aspecto que no se incluyó y que consideramos que debió incorporarse era la mención al plazo máximo en que debe iniciarse el arbitraje principal, luego de concedida la medida cautelar en el arbitraje de emergencia, puesto que en la actualidad hay casos en los que, una vez concedida la medida cautelar, el solicitante pierde el interés en iniciar el arbitraje definitivo, aprovechando este vacío legal para prolongar la vigencia de su medida cautelar.
Otro aspecto que consideramos que esta íntimamente relacionado con este tipo de arbitrajes es el referido a la predictibilidad en la elección de centros de arbitraje en los que participe el Estado.
Ello en la medida que la práctica arbitral nos ha demostrado que en muchas ocasiones el Contratista solicita una medida cautelar de emergencia a un centro de arbitraje cuyo reglamento es muy abierto y contiene disposiciones que no garantizan el debido proceso.
Al respecto cobra relevancia la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo N° 278-2024-EF, modificó el numeral 226.2 del Reglamento en los siguientes términos
Artículo 226. Convenio arbitral
(…)
226.2. La institución arbitral es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales que haya propuesto la Entidad en los documentos del procedimiento de selección o para la suscripción del contrato. Para dicho efecto, al remitir los documentos para la suscripción del contrato, el postor ganador de la buena pro comunica la institución arbitral elegida de la referida lista, caso contrario, acuerda con la Entidad una institución arbitral distinta. En caso de falta de acuerdo, la institución arbitral es elegida de la mencionada lista por la Entidad de manera definitiva.
De lo cual se desprenden las siguientes conclusiones e interrogantes:
i. En los procedimientos de selección que se generen a partir del 22.12.2024, las entidades estatales están obligadas a incluir una lista de Centros de Arbitraje, la misma que formará parte de los documentos de dichos procedimientos o para la suscripción de los respectivos contratos.
ii. Antes de la firma del contrato, los Contratistas están obligados a elegir uno de los centros de la lista, el mismo que será incluido en la cláusula del convenio arbitral.
iii. En caso el Contratista quiera elegir (y que se incluya en el Contrato) un centro que no esté en la lista, deberá contar con la aprobación de la Entidad. Si no hay acuerdo, la Entidad elige que institución de la lista será incluida en el Contrato.
iv. Cuando alguna de las partes quiera iniciar un arbitraje por controversias surgidas en ejecución contractual, deberá realizarlo en el Centro de Arbitraje que figura en el Contrato.
Conforme lo señalado anteriormente, la Entidad debe elaborar un “listado” de centros de arbitraje elegibles a efectos de resolver las controversias que se generen en la etapa de ejecución contractual.
Si bien la norma en mención no establece quien elabora dicha lista, ni cuales son los parámetros para elaborarla, queda claro que la Procuraduría Pública es la institución que está en mejores condiciones para elaborarla, en la medida que es quien ejerce la defensa legal de las entidades y conoce mejor los puntos fuertes y débiles de los centros de arbitraje.
En dicho contexto, debe recurrirse a la experiencia obtenida en la práctica de varios años de litigación en sede arbitral, en la cual se ha podido formar una solida opinión respecto a que centros de arbitraje que operan en la actualidad tienen una mejor organización, transparencia, nómina de árbitros con prestigio y de trayectoria intachable, así como disposiciones claras y garantistas sobre el arbitraje de emergencia; de modo que, ex ante, la Entidad tome medidas para asegurar que la controversia sea resuelta dentro de un centro de arbitraje confiable e imparcial.
4. A modo de conclusión:
- El Arbitraje de Emergencia constituye sin duda una poderosa herramienta para resguardar nuestros derechos, sin embargo, la práctica nos ha enseñado que esta figura se viene utilizando de forma temeraria en los arbitrajes de contrataciones con el Estado, generando una situación grave de indefensión.
- Ante este problema surge la necesidad de regular el arbitraje de emergencia, de modo que, se garantice el debido proceso y la razonabilidad de su aplicación.
- Si bien las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo N° 278-2024-EF son positivas en este extremo, aun queda mucho por regular, como lo relativo al plazo máximo en que debe iniciarse el arbitraje principal.
- Una medida que merece especial atención es la referida a la elaboración de una lista de centros de arbitraje elegibles para la solución de controversias, de modo que, ex ante, la Entidad tome medidas para asegurar que la controversia sea resuelta dentro de un centro de arbitraje confiable e imparcial.
- En tanto las Procuradurías lleva los procesos arbitrales, es quien está en mejor condición para proponer los centros arbitrales que otorguen mejores garantías al proceso; por lo que debe encomendársele a las Procuraduría que recomiende la lista de centros de arbitraje que se incluirán en los documentos de los procedimientos de contratación pública.
[1] “El Árbitro de Emergencia: un estudio comparado”. Acceso el 12.03.2025, https://bibliotecadigital.ccb.org.co/server/api/core/bitstreams/ae991786-3f36-4564-acf2-94f6176f128e/content
[2] Entre ellos los reglamentos de la Cámara de Comercio de Estocolmo, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur y el Centro Australiano para Arbitraje Comercial Internacional. Para mayor detalle revisar: EMERGENCY MEASURES OF PROTECTION: CREEPING CONSENSUS OR A PASSING FANCY? Acceso el 13.03.2025. https://www.chaffetzlindsey.com/wp-content/uploads/2011/04/00070460.PDF
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