Presentado por: Manuela Rodríguez Debus (Argentina); Luis Ángel Vilchez Bernal (Perú) y Gabriel Pérez Revollo (Bolivia).

 

INTRODUCCIÓN

El arbitraje de inversiones ha emergido como un mecanismo crucial para resolver disputas entre inversionistas extranjeros y los Estados receptores de inversión. Sin embargo, su
implementación y eficacia han sido objeto de escrutinio, especialmente en el contexto de países latinoamericanos que no son parte del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Este artículo se propone examinar críticamente la experiencia de países latinoamericanos, específicamente Venezuela, Brasil y Bolivia, en relación con el arbitraje de inversiones y los desafíos que enfrentan fuera del marco del CIADI.

Las siguientes secciones analizarán las experiencias de estos países y las implicaciones de sus decisiones políticas y legales en materia de arbitraje de inversiones. En primer lugar, se examinará el caso de Venezuela, que ha experimentado un aumento significativo en las demandas de arbitraje de inversión tras su retiro del CIADI en 2012. Luego, se analizará el enfoque adoptado por Brasil, que ha optado por crear sus propios mecanismos de cooperación y facilitación de inversiones en lugar de adherirse al modelo CIADI. Por último, se explorará la postura de Bolivia, que ha regresado a la doctrina Calvo y ha establecido un sistema interno de resolución de disputas en lugar de recurrir a tribunales internacionales.

A través de este análisis, se busca comprender los desafíos y las oportunidades que enfrentan los países latinoamericanos no miembros del CIADI en el ámbito del arbitraje de
inversiones, así como identificar posibles áreas de mejora para fortalecer la seguridad jurídica y la atracción de inversiones en la región.

1. VENEZUELA Y EL CONVENIO DEL CIADI: ARBITRAJES DE INVERSIÓN Y LOS TBI

En el caso de Venezuela en un inicio ratificó el Convenio CIADI en 1953, pero en el año 2012 denunció ante el Banco Mundial el antes mencionado convenio, haciendo efectivo su retiro. Desde entonces este país tiene una reputación cuestionable y es que según datos estadísticos este es el segundo país con más demandas de arbitraje de inversión ante el CIADI (en su mayoría a reclamos indemnizatorios por expropiación de inversiones o medidas equivalentes).

Es importante recordar que el arbitraje de inversión se encuentra contenido en el Derecho Internacional de Inversiones, por lo que sus fuentes principales recaen en los tratados internacionales, en especial el Convenio CIADI y los TBI: Tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones, que significan una figura de gran relevancia en la actualidad, teniendo como propósito impulsar las inversiones transnacionales para el desarrollo de los Estados, brindando seguridad jurídica a los inversionistas y las inversiones, ofreciendo mecanismos de resolución de controversias entre inversionistas y Estados receptores de la inversión.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado el caso venezolano, ha demostrado que la no adherencia del convenio trajo consecuencias negativas y es que se han dado reclamaciones al Estado bajo un TBI, por lo que estas controversias terminan siendo ventiladas en arbitraje de inversión CIADI y también reclamaciones contractuales a entidades del Estado, ventiladas en arbitraje comercial internacional ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). En ese sentido es que se han dictado un total de 31 laudos que involucran al país, teniendo como resultado 12 a favor de Venezuela y 19 a favor de los inversionistas. Las cifras demuestran que el arbitraje de inversión se ve delimitado por el contexto antes mencionado.

Pero el caso venezolano es especial ya que la actual situación no es tan grave, ya que si bien es cierto Venezuela no se encuentra suscrita al CIADI aún mantiene en vigencia varios TBI que contemplan arbitraje internacional de inversiones bajo el Reglamento UNCITRAL, e incluso bajo el mecanismo complementario CIADI. Esto resulta en que no pueda hablarse de consecuencias demasiado graves porque finalmente esta nación en la gran mayoría de los casos de arbitraje arbitraje de inversión, el CIADI aún cuenta con jurisdicción por los TBI.

2. BRASIL ANTE EL CIADI, LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Y LOS CFIA

Desde el surgimiento del CIADI, muchos países latinoamericanos han ido celebrando Tratados Bilaterales de Inversión, esperando que dicha integración a nivel internacional aumentara sus flujos de inversiones extranjeras directas. Además, aquellos propulsores de este nuevo movimiento sostienen que la celebración de TBI´s les brinda seguridad jurídica y credibilidad externa. En cierto punto, podemos encontrar una etapa experimental en la región, donde surge la mayor cantidad de casos al inicio, junto con gobiernos que promovían el uso de estas nuevas vías. Sin embargo, también fue formándose otra postura en contra del modelo CIADI, cuestionándolo como una nueva manera de “colonización neoliberal” de países desarrollados a aquellos en vías de desarrollo.

De esta manera, Brasil es uno de los casos que pone en duda esta relación, ya que ha sido más que reticente a incorporarse este proceso. Así se mantuvo hasta el año 2015, momento en el que, por el aumento de inversión brasilera en el exterior, empezaron a consultar opciones desde el gobierno con entidades privadas. En lugar de celebrar Tratados Bilaterales de Inversión, Brasil creó lo que hoy se conoce como “Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones”, o por sus siglas: CFIA. Con varias similitudes a los TBI´s, el objetivo de estos acuerdos era aumentar y facilitar las inversiones en sectores estratégicos. La principal diferencia con los Tratados Bilaterales surgidos a raíz del CIADI se encuentra en que no prevén un mecanismo de solución de controversias entre el Inversor y el Estado. En su lugar, se optó por disponer de un sistema con dos etapas.

La primera de ellas, a título preventivo, y, para el caso en que la negociación no concluya con éxito, se prevé el arbitraje entre Estados, es decir, entre el Estado de la nacionalidad del inversor y Brasil. Además, este país ha tomado la decisión de organizarse internamente creando el Departamento de Capitales Extranjeros, dependiente del Banco Central, y la Red Brasilera de Promoción de Inversores (Invaste Brasil), para generar confianza institucional, visibilidad, apertura económica, etc. Por último, cabe resaltar del caso brasilero, que por medio de la Decisión 3/2017 del Consejo Mercado Común, de fecha 7 de abril de 2017, se adoptó el Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones Intra-MERCOSUR, con una estructura y contenido muy similar a los CFIA. Dentro del marco de integración regional, ya encontrábamos otro antecedente del año 1994 en el Protocolo de Colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el MERCOSUR, integrado como anexo al Tratado de Asunción, cuerpo constitutivo. Para concluir, bien podemos llegar a cuestionar la decisión de Brasil de no incorporarse al modelo CIADI, y optar por prever sus propios mecanismos, entendiendo que hoy en día el arbitraje de inversiones ha ido perfeccionándose, previendo muchas ventajas para quienes recurren a éste. Sin embargo, no se puede hacer caso omiso a que dicha decisión no le ha costado hasta el momento, toda vez que lograron encontrar alternativas que beneficien la economía interna del país y aumentar sus flujos inversores.

3. BOLIVIA Y EL RETORNO A LA DOCTRINA CALVO

A lo largo de la historia de las inversiones, Bolivia tomó diferentes medidas respecto al contexto económico en base al concepto propio de cuál es la mejor manera de desarrollar un país próspero de crecimiento.

Entre estas políticas, el 2 de mayo de 2007 se oficializó la denuncia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), bajo el argumento del alto costo que involucraba un arbitraje, la susceptibilidad por una posible falta de imparcialidad por parte de esta institución, y las sumas excesivas por indemnización que se debe pagar a los inversionistas (Cf. ARISMENDI. 2009); de tal forma, que las inversiones que el país tenía como también posibles otros tratados que podría celebrar a futuro, se vieron afectadas, de la misma manera que los Tratados Bilaterales de Inversiones (BITs), ya no podrían adjudicar al CIADI la administración de un arbitraje y poder decisorio, como consecuencia directa de las controversias que existan entre el Estado y los inversionistas.

Frente a este panorama, Bolivia, a partir de la entrada en vigor de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, estableció un mecanismo nuevo para el arreglo de controversias en materia de inversiones, alejándose de los tribunales extranjeros y de sus decisiones, de tal manera que el artículo 320. II. constitucional determina que “Toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable” (BOLIVIA. CPE 2009: Art. 2006).

Siendo así, el país, en respeto al nuevo marco constitucional, ratifica su posición ante las inversiones extranjeras, en un primer momento el año 2014 con la promulgación de la Ley Nro. 516 sobre Promoción de Inversiones, y finalmente el 2015 con la promulgación de la ley Nro. 708 sobre Conciliación y Arbitraje, dónde el Art. 129.2., ordena que la sede arbitral en materia de inversiones será el Estado Plurinacional de Bolivia (Cf. BOLIVIA, 2015).

Bolivia, pasa a formar parte del pequeño bloque de países que denunciaron al CIADI, yendo en contra ruta a la nueva tendencia del arbitraje de no facilitar a las partes de la controversia la libre elección de la sede arbitral, o en su defecto, remitirse a una institución que garantice la imparcialidad del proceso arbitral como lo es el CIADI. De este modo, el Estado boliviano obliga a los inversionistas extranjeros a someter sus diferencias a su propia jurisdicción, provocando susceptibilidades de que el Estado tenga una posición más beneficiosa en los recursos de nulidad iniciados en Bolivia por los inversionistas o viceversa.

Por tanto, como efecto de lo expuesto, se concluye en los siguientes puntos:

Conclusión Primera: Bolivia reviste de rigurosidad la coyuntura para los inversores debido a la aplicación de la doctrina calvo para la resolución de disputas. El Art. 320. II. de la CPE, es claramente un retorno a los lineamientos de la Doctrina Calvo, pues, citando dicha norma, “Toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable”. Esta regulación constitucional es objetiva, certera y delimitadora, siendo totalmente concordante con la premisa esencial de la doctrina Calvo, que citando al mismo ideólogo de esta controversial doctrina, “la autoridad para resolver disputas internacionales sobre inversiones reside en el gobierno del país en el que se encuentra esa inversión” (CALVO, 1903). En consecuencia, la voluntad constitucional de Bolivia abrazó nuevamente los lineamientos de dicha doctrina. Es así, que el retorno de la doctrina Calvo al régimen constitucional del Estado boliviano, conlleva consecuencias en el desarrollo de las leyes del país en cuanto al arbitraje de inversiones.

Conclusión segunda: La rigidez y particularidad del sistema arbitral boliviano puede generar desafíos en la atracción de inversiones a largo plazo. Dado que la naturaleza de las inversiones es generalmente a largo plazo, la rigidez del sistema arbitral de Bolivia puede ser un desafío en la atracción de nuevas inversiones y en la retención de las existentes. Las percepciones de falta de flexibilidad, falta de neutralidad y la posibilidad de influencias externas en la resolución de disputas podrían disuadir a los inversores que buscan un entorno de inversión seguro y predecible. Bolivia podría necesitar buscar formas de abordar estas percepciones para asegurar un flujo constante de inversiones a largo plazo.

Finalmente, la rigurosa y particular realidad jurídica de que Bolivia siempre será sede del arbitraje, y que en efecto la autoridad judicial encargada de conocer un eventual recurso de nulidad siempre sea boliviana, pone en riesgo el criterio de imparcialidad de la autoridad judicial que conozca el recurso de nulidad.

CONCLUSIÓN

El análisis de los casos de Venezuela, Brasil y Bolivia en relación con el arbitraje de inversiones revela una serie de desafíos y oportunidades para los países latinoamericanos no miembros del CIADI. Venezuela, al retirarse del CIADI, ha enfrentado un aumento en las demandas de arbitraje de inversión, lo que destaca la importancia de contar con mecanismos efectivos de resolución de disputas. Brasil, por otro lado, ha optado por crear sus propios mecanismos de facilitación de inversiones, mostrando una resistencia al modelo CIADI y buscando alternativas internas para promover la inversión extranjera. Por último, Bolivia ha retornado a la doctrina Calvo y ha establecido un sistema interno de resolución de disputas, lo que plantea desafíos en términos de atracción de inversiones a largo plazo debido a la rigidez de su sistema arbitral.

Es así, que ante este contexto, es fundamental que los países latinoamericanos busquen equilibrar la necesidad de proteger sus intereses nacionales con la promoción de un entorno favorable para la inversión extranjera; esto podría implicar la adopción de enfoques más flexibles en materia de arbitraje de inversiones, así como el fortalecimiento de las instituciones y marcos legales relacionados con la protección de inversionistas y la resolución de disputas. En última instancia, el éxito en la atracción de inversiones
dependerá de la capacidad de los países para garantizar la seguridad jurídica y la imparcialidad en el proceso arbitral, al tiempo que se abordan las preocupaciones legítimas en materia de soberanía y desarrollo económico.

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