Karina Elizabeth Palomino Giurcovich (Perú)
Desde mi experiencia, como abogada a cargo de la defensa de los intereses del Estado, el arbitraje de emergencia representa un potencial riesgo a la seguridad jurídica, así como a los intereses del Estado, en tanto, en el Perú, ha proliferado el uso indebido de una figura que no ha sido regulada en la Ley de Arbitraje.
A partir de ello, desde la experiencia peruana, podemos evidenciar que las prácticas comerciales internacionales, no se adecúan en armonía con la realidad nacional peruana, puesto que, a pesar de que la garantía al debido proceso, está reconocida en la Carta Magna del Perú, vemos la transgresión y atropello de los convenios arbitrales y, además se contraviene el pacto para la asunción de competencia de centros arbitrales en controversias en las que ni siquiera existe un contrato firmado.
¿Es esto válido y respaldado por la ley?, evidentemente no, puesto que, en la ley de arbitraje peruana vigente a la fecha, no existe acápite normativo alguno que haya regulado la figura del arbitraje de emergencia, ni mucho menos las partes dan conformidad a que dicha figura sea aplicable.
¿Entonces por qué se aplica? Es a partir de dicho punto que debemos analizar su naturaleza, su práctica y los posibles riesgos que representa para los procesos arbitrales en los que el Estado es parte.
- Medidas Cautelares de emergencia ¿eficientes en el Perú?
Si bien es cierto, el arbitraje de emergencia tiene como finalidad contar con una medida cautelar que permita garantizar la ejecución del laudo arbitral, no siempre es debidamente empleado.
Es así que, en el Perú, el arbitraje de emergencia ha sido satanizado por contratistas que sólo buscan beneficiarse de forma indebida a costa del Estado.
¿Es eso posible? Lamentablemente sí. Por ejemplo, en el ámbito de las contrataciones públicas de los proyectos de inversión de gran envergadura del país, los contratistas pretenden que, a través de este mecanismo, se mantenga por ejemplo el status quo de contratos en los que vienen incumpliendo sus obligaciones contractuales, afectando así la expectativa de la población de ver sus proyectos concluidos.
Ello es sólo el punto de inicio de los atropellos que se ven en estos procesos express, puesto que, también se ha hecho una práctica que centros de arbitraje que no se encuentran considerados dentro de la cláusula de solución de controversias, asumen competencia para conocer los pedidos de arbitraje de emergencia, siendo el punto de inicio de malas prácticas legales.
Asimismo, se puede advertir que, los árbitros de emergencia, no velan por el cumplimiento de la norma aplicable a la controversia, ni mucho menos, verifican el cumplimiento de los requisitos para su procedencia.
Es así que se tienen, medidas cautelares de emergencia que no cumplen con acreditar requisitos como la verosimilitud del derecho, y en dicho punto nos detenemos para resaltar lo señalado por CALAMANDREI, “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.[1]
Asimismo, según SILVIA BARONA VILAR, la apariencia del derecho es más o menos «intensa en función de la concreta medida cautelar que se solicite»[2], pero, en cualquier caso la adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho sujeto por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de «apariencia de buen derecho».[3]
Siguiendo a la autora, este presupuesto fumus boni iuris comporta la existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho que viene afirmando (o previsiblemente afirmaría) en el proceso principal. Con ello se pretende alcanzar el justo término medio entre la certeza que comporta la sentencia que se dicta al finalizar el proceso y la incertidumbre base de la iniciación de ese proceso. De este modo, una decisión sin más, no seguida del correspondiente juicio, supondría un claro desequilibrio entre las partes.
De otro lado, en el ordenamiento jurídico peruano, existe un requisito ineludible para los procesos arbitrales en los que el estado es parte, y es que debe ofrecerse como contracautela, ello puede ser claramente evidenciado conforme a lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 020-2020 publicado el 24 de enero del 2020, que modifica el Decreto Legislativo N’ 1071 – Ley de Arbitraje, cuyo tenor literal dispone:
Articulo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial.
2. ( ..)
En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria ylo patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/la Juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.
A partir del marco legal citado, es claro que en los procesos arbitrales en los que el estado es parte, la contraparte debe presentar una carta fianza que permita garantizar el impacto de la medida cautelar; además en el caso que el arbitraje verse sobre contratación pública, el actual ordenamiento ha dispuesto que debe sólo podrá recurrirse al arbitraje de emergencia en el supuesto que ello haya sido pactado, dejándose resguardado los intereses del Estado, cuando interviene un proceso arbitral, más aún considerando que las controversias involucran incidencias sobre fondos públicos y proyectos de inversión.
- La Cámara de Comercio Internacional y el arbitraje de emergencia
A partir de la problemática peruana, frente a centros de arbitraje peruanos, es relevante realzar que, el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, reconoce la prevalencia de la voluntad de las partes para recurrir a un arbitraje de emergencia, es decir, en caso que las partes lo hayan dispuesto en su cláusula de solución de controversias, podrá recurrirse a solictar el arbitraje de emergencia.
Finalmente, podems concluir, que frente a las prácticas comerciales internacionales, en el Perú, el arbitraje de emergencia, se ha convertido en un riesgo para la seguridad jurídica en el Perú; esto, debido a que está trasgrediendo y atropellando los convenios arbitrales y/o cláusulas de Solución de Controversias pactadas en los contratos en los que el Estado forma parte.
Ni la norma que regula el arbitraje, ni ninguna otra normativa regula esta figura, esto genera que haya una múltiple interpretación y aplicación de ésta en distintos centros arbitrales, los cuales se subrogan competencia cuando en el convenio arbitral o cláusula arbitral no se les faculta para resolver estos tipos de procesos.
Lo que provoca que el Estado entre en un estado de indefensión, porque la mayoría de Centros que asumen competencia son Centros con poca credibilidad y que carecen de un reglamento arbitral, generando que el Estado no conozca los plazos, procedimiento (según el Centro Arbitral) y otros aspectos relacionados al arbitraje de emergencia.
Sobre el particular, es importante resaltar que los Centros Arbitrales con mayor relevancia en el país en sus reglamentos señalan expresamente que cuando el Estado es parte, el arbitraje de emergencia no será aplicable salvo acuerdo entre las partes.
Esto nos hace concluir que la aplicación del arbitraje de emergencia en el Perú, viene siendo utilizado con un fin ilícito, porque al solicitar un arbitraje de emergencia, se pretende paraliza la ejecución contractual o en su defecto la ejecución de las garantías, lo que genera un perjuicio para el Estado, por lo que para el caso peruano, debería prohibirse recurrir a ésta.
[1] CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padova: Cedam 1936. P. 63-64.
[2] FERNANDEZ-BALLESTEROS LOPEZ, M. A.: «Articulo 7128», en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento civil (con RIFA y RIFA Y VALLS Gombau), Atelier, Barcelona, 2000, p. 329
[3] AA.VV. BARONA VILAR, Silvia, Comentarios a la Ley de Arbitraje, Thomson Civitas, primera edición, Madrid, 2004, pp. 858 – 859.
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