Presentado por: Daniela García (Honduras), Esteban Navarrete (Ecuador), David Sánchez Grey (Costa Rica), Rafael Sánchez Ríos (Perú).
INTRODUCCIÓN
El período de enfriamiento tiene un rol relevante en el arbitraje internacional de inversiones para resolver disputas entre Estados y compañías inversoras. Se establece en muchos tratados bilaterales de inversión y acuerdos internacionales para permitir que las partes negocien y resuelvan diferencias de manera amistosa antes de proceder a arbitraje o litigio formal[1].
Este tipo de arbitraje frecuentemente incluye un período de enfriamiento como requisito para evitar un proceso costoso y prolongado. Este mecanismo puede reducir disputas que llegan a tribunales arbitrales, promover la resolución temprana de conflictos y ahorrar tiempo y recursos tanto para Estados como para compañías inversoras. También ayuda a preservar relaciones comerciales y crear un entorno favorable para la inversión extranjera[2].
Aunque valioso, la eficacia del período de enfriamiento es debatida. Puede ser ineficaz si las partes no están interesadas en negociar o si las disputas son complejas. Algunos lo usan estratégicamente para retrasar el arbitraje, cuestionando su verdadero valor[3].
¿QUÉ ES EL PERIODO DE ENFRIAMIENTO Y POR QUÉ ES IMPORTANTE?
El período de enfriamiento es una etapa previa establecida en muchos tratados bilaterales de inversión y otros acuerdos internacionales de inversión. En el contexto del arbitraje internacional de inversiones funciona de la siguiente manera. Primero, el inversionista debe notificar formalmente al Estado anfitrión sobre la existencia de una disputa. Esta notificación debe ser clara y generalmente se realiza por escrito. Una vez que el Estado se ha notificado de la disputa, comienza el período de enfriamiento. Si las partes no logran resolver la disputa dentro del período, el inversionista tiene derecho a iniciar procedimientos de arbitraje internacional según los términos del tratado[4].
Se habla de que el cumplimiento del período de enfriamiento influye en la jurisdicción y admisibilidad del tribunal arbitral. Algunos tribunales han determinado que el incumplimiento de este requisito es una cuestión de jurisdicción, mientras que otros lo consideran una cuestión de admisibilidad. La falta de cumplimiento puede resultar en la desestimación de la reclamación, como se ha visto en casos como Murphy v. Ecuador[5] y Burlington Resources v. Ecuador[6]. Aunque algunos tribunales adoptan una postura estricta, otros permiten excepciones bajo circunstancias específicas, como la futilidad de las negociaciones o la necesidad de proteger derechos urgentes. El propósito del período de enfriamiento es dar al Estado anfitrión la oportunidad de abordar y posiblemente resolver la disputa sin necesidad de arbitraje. Sin embargo, las interpretaciones de las cláusulas de período de enfriamiento varían, reflejando diferentes enfoques en la jurisprudencia de arbitraje de inversiones[7].
El principal objetivo del período de enfriamiento es ofrecer a las partes involucradas en una disputa un intervalo de tiempo durante el cual pueden intentar resolver sus diferencias de manera amistosa y negociada antes de recurrir a procedimientos más formales como el arbitraje o el litigio. Generalmente, se define como un período específico de tiempo, comúnmente de 3 a 6 meses, en el que las partes deben abstenerse de iniciar procedimientos legales formales y, en su lugar, enfocarse en resolver la disputa a través de negociaciones directas o mediación[8]. Para ilustrar podemos mencionar el Tratado entre la Confederación Suiza y la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, el cual en su artículo 10, inciso 1 y 2, estipula un lapso de doce meses previo al arbitraje[9].
El período de enfriamiento permite a las partes abordar sus diferencias de manera colaborativa, ayudando a preservar y fortalecer sus relaciones comerciales a largo plazo. Durante este tiempo, las partes tienen la oportunidad de evaluar sus posiciones y considerar las posibles consecuencias de continuar con una disputa formal. Esto puede llevar a un entendimiento más claro de las fortalezas y debilidades de cada lado y a una resolución más informada y equitativa. Al promover la resolución temprana de disputas.
En este extremo, cabe referirse, por ejemplo, a la práctica del Estado peruano en materia de la etapa de trato directo o “periodo de enfriamiento” previo al inicio de un arbitraje internacional de inversión. El Estado peruano regula a través de la Ley No. 28933, el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión – SICRECI, el cual promueve que, durante esta etapa, participe no solamente la entidad encargada de hacer frente a la posible reclamación contra el Estado, sino que convoca a distintos actores para así aportar perspectivas distintas que puedan colaborar a la obtención de un resultado consensuado entre las partes.
Siempre en el ejemplo del Estado peruano, se convoca al Ministerio de Economía y Finanzas para un análisis del impacto económico en la situación del inversionista en relación con su reclamo, luego el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aportará un análisis más jurídico y de implementación de los acuerdos, e incluso, luego una participación de la Cancillería permitirá realizar un análisis desde la perspectiva de la relación del Estado con aquel otro del cual es nacional el Inversionista[10].
ANÁLISIS DE LA FIGURA DEL PERÍODO DE ENFRIAMIENTO Y SU APLICACIÓN
El período de enfriamiento ha sido un mecanismo relevante en la resolución de disputas en el arbitraje de inversiones, proporcionando a las partes la oportunidad de resolver sus diferencias de manera amistosa antes de recurrir a un arbitraje formal. A continuación, se presentan varios casos emblemáticos que han utilizado o discutido la importancia del período de enfriamiento:
- Caso Biwater Gauff v. Tanzania: el tribunal discutió y abordó el cumplimiento del período de enfriamiento requerido antes de iniciar el arbitraje. Según la documentación, Tanzania argumentó que Biwater Gauff no había cumplido con el período de enfriamiento de seis meses estipulado, lo que era necesario para permitir negociaciones amistosas antes de proceder al arbitraje. El tribunal concluyó que, aunque no se observó estrictamente el período de enfriamiento, este no constituía un impedimento jurisdiccional absoluto para seguir adelante con el caso. La interpretación del tribunal fue que el período de enfriamiento era más bien una cuestión de procedimiento destinada a fomentar la resolución amistosa de disputas y no para bloquear el acceso al arbitraje si las negociaciones amistosas fallaban[11].
- Caso Guaracachi America v. Bolivia: el tribunal trató el período de enfriamiento como un elemento jurisdiccional. Bolivia argumentó que las demandantes no habían respetado el período de enfriamiento estipulado en el tratado, lo cual fue un punto clave en las objeciones preliminares de Bolivia sobre la jurisdicción del tribunal. El tribunal aceptó que el período de enfriamiento era un requisito jurisdiccional esencial, subrayando la necesidad de cumplir con estas disposiciones procedimentales antes de proceder al arbitraje. Esto implicaba que el incumplimiento de este período podía afectar la capacidad del tribunal para escuchar el caso[12].
- Caso Stati v. Kazakhstan: esta fue una disputa en la que los inversionistas alegaron que las autoridades kazajas habían llevado a cabo una campaña de hostigamiento e intimidación, que culminó en la expropiación de sus inversiones. Los inversionistas sostuvieron que habían cumplido con el período de enfriamiento de tres meses estipulado en el Tratado de la Carta de la Energía al intentar repetidamente resolver la disputa de manera amistosa. El tribunal arbitral y posteriormente la Corte de Apelación de Svea concluyeron que el período de enfriamiento en el Tratado de la Carta de la Energía era un requisito procedimental y no jurisdiccional, permitiendo que el arbitraje procediera incluso si las negociaciones amistosas no habían sido exhaustivas[13].
- Caso RREEF v. Spain: en esta controversia los reclamantes argumentaron que España no había respetado sus compromisos bajo el Tratado de la Carta de la Energía. España planteó una objeción basada en la falta de cumplimiento del período de enfriamiento por parte de los reclamantes. El tribunal arbitral concluyó que la falta de cumplimiento del período de enfriamiento era una cuestión de admisibilidad y no de jurisdicción, permitiendo que la reclamación continuara. Esta decisión subraya la flexibilidad con la que algunos tribunales interpretan el período de enfriamiento en el contexto del arbitraje de inversiones[14].
- Caso Almasryia v. Kuwait: en este escenario el tribunal arbitral determinó que el período de enfriamiento era un requisito jurisdiccional crucial. La disputa surgió bajo el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Egipto y Kuwait, que incluía una cláusula de período de enfriamiento de seis meses. El tribunal sostuvo que el no cumplimiento de esta cláusula impedía que el tribunal tuviera jurisdicción para conocer la disputa, destacando la importancia de respetar estas disposiciones para asegurar que los Estados anfitriones tengan la oportunidad de resolver las disputas de manera amistosa antes de que se inicie un arbitraje[15].
Los casos anteriores demuestran la importancia y la variabilidad en la interpretación de las cláusulas de período de enfriamiento en los tratados de inversión. Mientras que algunos tribunales las ven como requisitos procedimentales que pueden flexibilizarse para no obstruir el acceso al arbitraje, otros las consideran barreras jurisdiccionales estrictas que deben cumplirse para que el tribunal tenga la autoridad para resolver la disputa. La divergencia en estas interpretaciones subraya la necesidad de claridad en la redacción de las cláusulas de período de enfriamiento y una comprensión común de su propósito y aplicación en el arbitraje de inversiones[16].
¿QUÉ DICE LA DOCTRINA Y LAUDOS ARBITRALES EN CUANTO A SU APLICACIÓN EN DISPUTAS CON EL ESTADO?
A pesar de que el arbitraje de inversión es un medio ágil, moderno y eficaz para gran parte de la comunidad internacional, también hay razones por las cuales se debe analizar la posibilidad de ir inmediatamente a una disputa arbitral, como el hecho de que tales procesos son onerosos y afectan el patrimonio de las partes, sobre todo a la parte vencida en juicio porque las costas resultan muy altas y suelen afectar mayoritariamente a los Estados[17]. En consecuencia, la normativa internacional a través de tratados bilaterales, multilaterales o tratados de Libre Comercio exhortan a las partes a agotar el periodo de enfriamiento antes de someter la controversia a un Tribunal Arbitral, pues muchas diferencias se pueden resolver mediante el diálogo y negociación sin necesidad de una disputa en arbitraje. Además, se debe considerar que verse involucrados en muchos procesos arbitrales puede afectar la reputación, principalmente la del Estado receptor, ya que para las empresas extranjeras no será llamativo invertir en un país que se encuentra constantemente envuelto en conflictos arbitrales.
A raíz de la inclusión de este término en diversos tratados y convenios, surge la preocupación sobre la obligatoriedad de este requisito y si las partes realmente se esfuerzan en llevar a cabo una negociación amistosa efectiva. Existen numerosos casos, como los mencionados anteriormente, en los que el demandante evade esta fase y presenta directamente la solicitud de arbitraje ante el centro correspondiente. Aunque el tribunal arbitral pueda determinar la falta de admisibilidad o, en un escenario extremo, declararse incompetente por jurisdicción, la ausencia de precedentes de laudos que estipulen sanciones por daños y perjuicios por no cumplir con el período de solución amistosa y la falta de consecuencias pertinentes hace que tanto el Estado receptor como la compañía inversora no se sientan obligados a respetar el acuerdo.
No obstante la situación descrita en el párrafo anterior, es importante destacar que, por ejemplo, Estados como la República del Perú, en la norma de creación del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión – SICRECI, bajo cuya regulación se conforma la comisión correspondiente para hacer frente a cada controversia de inversión a la que se pretenda someter al Estado Peruano, prevé el desarrollo obligatorio de la etapa de trato directo o “periodo de enfriamiento”[18], con la finalidad que el Inversionista pueda exponer su caso ante una representación diversa de las entidades que guardan relación con el objeto de sus reclamaciones y pueda evaluarse la adopción de un acuerdo de solución que beneficie a las partes involucradas, conforme hemos señalado anteriormente.
Así, para un país como el Perú, el “periodo de enfriamiento” o etapa de trato directo, se configura como un mecanismo compulsorio[19], en el cual la comisión que se conforma para dialogar con el Inversionista tiene la facultad de proponer una fórmula de transacción, conciliación y/o la suscripción de un acuerdo de solución amistosa. Si bien hay una serie de cuestiones que deben mejorarse, además de las ya señaladas -como por ejemplo la necesidad de sofisticación de quienes acuden en representación del Estado-, la mejora en la coordinación interna entre entidades y una mejor regulación de los tiempos de respuesta, resulta importante destacar que existe práctica de parte de ciertos Estados que prevé esta etapa como un momento importante para prevenir o controlar -de alguna manera, aunque pueda llamarse tardía- una controversia contra estos con la finalidad de obtener un mejor resultado.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El arbitraje de inversión está en constante evolución y cada caso en concreto tiene su particularidad, aunado a ello, la jurisprudencia no es vinculante para la decisión de un laudo, lo que permite que cada Tribunal Arbitral determine diferentes criterios ante juicios que pueden considerarse similares. Esta característica del arbitraje sin duda es tanto alabada como criticada. Pero bueno, si hay algo de lo cual nadie se contrapone, es que el génesis de todo medio de resolución de controversias es la voluntad de las partes, por ende, es de suma importancia que, al momento de suscribir convenios o tratados, se exprese de manera clara si están dispuestos a una fase previa antes de incurrir al arbitraje; y, si tal disposición será de manera obligatoria o facultativa, pues la redacción y los términos utilizados pueden llevar a diferentes interpretaciones a la hora de aplicar una cláusula. Pero en caso de determinar la obligatoriedad de esta, es importante definir cómo abordarán el periodo de solución amistosa y establecer los parámetros del proceso. Asimismo, es recomendable seguir la línea de Caivano, quien incentiva a que sean las partes las que determinen las consecuencias de no respetar o estar renuentes a cumplir la cláusula de solución amistosa[20]. Por otro lado, se recomienda que sean realistas en definir el plazo, pues en muchas ocasiones, por no decir en su mayoría, las partes al estar sesgadas no tienen la intención de negociar o conciliar, generando que dicho lapso se convierta en un simple “tiempo de espera” como lo llaman muchos doctrinarios, dejando en agonía el conflicto hasta cumplir con el requisito que consideran meramente procesal que les permita interponer la demanda.
No podemos desestimar esta figura, ya que cuánto capital y tiempo se ahorrarían las compañías inversoras y Estados receptores si no escalaran el conflicto a instancia arbitral, pero es necesario que el Derecho Internacional siga fomentando de manera más vinculante la fase de enfriamiento para que se realice de manera efectiva. Si bien es cierto, la mayoría de tratados bilaterales tienen insertas dichas cláusulas, no obstante, la falta de claridad o el hecho de que no contemplen una consecuencia para el demandante que incumpla el requisito, genera la falta de interés en dirimir el conflicto en fase previa “periodo de solución amistosa”.
[1] Sergio Tellez et al., «La Expropiación Indirecta en el Arbitraje de Inversiones: A propósito del Caso Naturgy vs Colombia,» en Arbanza, 2024.
[2] Abeer Sharma, «Interpretation of the Cooling-off Period in the Energy Charter Treaty,» Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Kluwer Arbitration.
[3] Aceris Law LLC. «La expropiación en el arbitraje de inversión.» Aceris Law. 19 de septiembre de 2019. https://www.acerislaw.com/la-expropiacion-en-el-arbitraje-de-inversion/.
[4] Kaysin, Dmitry Valerievich, and Aigul F. Urmantseva. «‘Cooling-off Period’ Clauses in Investment Treaties.» International Commercial Arbitration Review 2021, 1–2: 24. https://doi.org/10.32875/icar.2021.1–2.24.
[5] Murphy Exploration and Production Company International v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/4, Award on Jurisdiction (Dec. 15, 2010).
[6] Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Jurisdiction (June 2, 2010).
[7] Campbell McLachlan, Laurence Shore, and Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles, 2nd ed. (New York: Oxford University Press, 2017), https://kluwerarbitration.proxyucr.elogim.com/book-toc?title=International%20Investment%20Arbitration:%20Substantive%20Principles%20(Second%20Edition).
[8] Danilo Di Bella, «Theorizing the Cooling-Off Provision as an Additional Standard of Investment Protection.», Utrecht Journal of International and European Law 36, n.o 1 (10 de marzo de 2021): 1-11, https://doi.org/10.5334/ujiel.523.
[9] Tratado entre la Confederación Suiza y la República de Chile sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, Art. 10, Sec. 1 y 2 (2002). Traducción propia.
[10] TORRES, E. y E. CABRERA. “El Trato Directo en el marco del Sicreci ¿intento de solución o invitación a demandarnos”, Trabajo de investigación presentado para optar al Grado Académico de Magíster en Derecho Administrativo Económico, Universidad del Pacífico, Lima, 2021, p. 44.
[11] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award (July 24, 2008).
[12] Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia, PCA Case No. 2011-17, Award (January 31, 2014).
[13] Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd. v. The Republic of Kazakhstan, SCC Case No. V116/2010, Award (December 19, 2013).
[14] RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Jurisdiction (June 6, 2016).
[15] Almasryia for Operating & Maintaining Touristic Construction Co. L.L.C. v. State of Kuwait, ICSID Case No. ARB/13/5, Award (January 2, 2019).
[16] Baltag, Crina. «Not Hot Enough: Cooling-Off Periods and the Recent Developments under the Energy Charter Treaty.» Indian Journal of Arbitration Law, 2024. Kluwer Law International.
[17] IMPACTOS DE LAS DEMANDAS DE ARBITRAJE DE INVERSORES CONTRA ESTADOS DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE 5ta Edición – Junio 2021, página 5, informe-isds-en-al-junio-2021_3.pdf (tni.org)
[18] TORRES, E. y E. CABRERA. “El Trato Directo en el marco del Sicreci ¿intento de solución o invitación a demandarnos”, Trabajo de investigación presentado para optar al Grado Académico de Magíster en Derecho Administrativo Económico, Universidad del Pacífico, Lima, 2021, p. 44.
[19] Ibídem.
[20] CAIVANO R. (2011), “Las cláusulas “escalonadas” de resolución de conflictos (negociación, mediación o conciliación previas al arbitraje)”, Tratado de Derecho Arbitral, Tomo I, 1a ed., p. 87.
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