Anna Paula Tamayo (Perú), Cecilia Rodríguez (Perú), Boris Farfán (Bolivia) y Sebastián Domínguez (Colombia).
El arbitraje como expresión contractual es y seguirá siendo parte del derecho, una característica del derecho como ciencia jurídica, es su carácter dinámico y no estático, es decir que se adapta a las situaciones reales y jurídicas de las sociedades. Consecuentemente ocurre lo mismo con el arbitraje, toda qué vez que éste no se ha mantenido desde hace 50 años hasta hoy, sino que cada vez va evolucionando, cambiando, hoy en día son más las materias que pueden ser discutidas en arbitraje, lo que demuestra que el arbitraje cambia y se adapta a las necesidades del mercado.
En este contexto de cambio, la arbitrabilidad, entendida como la cualidad de lo que es susceptible de ser arbitrado[1], se va adaptando a las necesidades de las nuevas operaciones comerciales que van surgiendo como respuesta al incremento del comercio, tanto nacional como internacional. Sin embargo, sin importar cuanto puedan evolucionar las relaciones comerciales, siempre existirá un límite a lo que pueda ser arbitrable o no, el cual estará dado por un poder que trasciende a la voluntad de las partes, y que será el indicador de lo que puede ser arbitrable: la jurisdicción del Estado.
Entonces podríamos señalar que la arbitrabilidad marca el punto donde finaliza la autonomía de la voluntad y empieza la jurisdicción exclusiva estatal.
Existen casos en los que el poder del Estado dispone que determinadas materias, que estaban bajo su competencia, sean resueltas mediante arbitraje, convirtiendo en arbitrable aquellas materias que usualmente estaban reservadas a ser resueltas por la justicia estatal. O bien el mismo Estado determina la jurisdicción estatal como exclusiva para determinadas materias.
Por ejemplo, los arbitrajes en contrataciones con el Estado originalmente no era una materia arbitrable, es más, en muchos países las controversias derivadas de dichas relaciones jurídicas no se ven en arbitrajes, sino que son vistas en procesos judiciales. En cambio, en Perú, por ejemplo, se decidió legislativamente hacerlos pasar por el aro del arbitraje en la época en la que iba a entrar en vigencia el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Perú. Para los inversionistas estadounidenses no era viable que, si constituían empresas peruanas y contrataban con el Estado, sea el mismo Estado peruano quien sea juez y parte, y fue a raíz de ello que se optó por un arbitraje obligatorio.
A pesar de lo mencionado anteriormente aún existen jurisdicciones, como la boliviana, con un carácter demasiado restrictivo al arbitraje en los cuales en virtud a su tendencia política se lo limita en contra de las partes privadas. En estas se restringen las controversias con partes dependientes del Estado a sus mismos tribunales para así obtener el mejor resultado posible, utilizando su potestad e imperio para manipular la arbitrabilidad como un elemento a favor del Estado y no, así como fue planteada como solución de controversias para los conflictos comerciales.
Por otro lado, un tema que es tendencia actualmente en Perú, son los procedimientos concursales o de insolvencia vistos en arbitraje, que desde el estatuto de creación de las empresas se incluye un convenio arbitral en el que todos los accionistas de la empresa acuerden que en caso de insolvencia ese procedimiento sea visto mediante un arbitraje derecho. Es así que cualquier acreedor que contrate con dicha empresa se le podría hacer extensible el convenio arbitral y los acreedores podrían llevar a un concurso arbitral a la empresa, esta es una propuesta completamente nueva, pues hoy en día no existe un arbitraje sobre procedimientos concursales.
Este es un claro ejemplo que el arbitraje va cambiando con el tiempo y que se empiezan a ver mayores avances en materias de arbitrabilidad no solo en Perú sino en el mundo entero y temas que se creían imposibles de ser resueltos en arbitraje empiezan a ser admitidas como materias arbitrales.
Otro ejemplo de que lo que podría llegar a ser arbitraje sería las materias fiscales, si bien aún está lejos de que legislaciones nacionales permitan la arbitrabilidad de estas materias por estar de por medio la defensa de intereses nacionales, como es la recaudación; a nivel internacional, existen convenios que han adoptado cláusulas arbitrales, el primero de ellos fue el Convenio para evitar la Doble Tributación suscrito entre EEUU y Alemania en el año de 1989[2]. En ese tratado los Estados acordaron que los Estados podrán someter a arbitraje ciertos aspectos adjetivos y sustantivos, debiendo ser iniciado el procedimiento con el consentimiento de la autoridad competente de ambos Estados, sin que se pudiese incluir casos de política fiscal ni leyes domésticas.
No obstante, la determinación de materias arbitrables no debiesen ser instrumentalizadas por los Estados para restringir al arbitraje, puesto que como se mencionó anteriormente el arbitraje está en constante adaptación y evolución conforme al comercio internacional. Siendo el arbitraje un fenómeno del derecho internacional y no propio de un Estado, su regulación es reflejo de la factibilidad del comercio como protección que dicha jurisdicción confiere a los comerciantes, por lo que el permitir más materias arbitrales conlleva un beneficio no solo para el arbitraje sino también para los Estados.
Como bien lo menciono la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Scherk v. Alberto-Culver Co.”[3]:
“Un acuerdo para arbitrar ante un tribunal específico es, en efecto, un tipo especializado de cláusula de selección de foro (…) La invalidación de tal acuerdo en el caso que tenemos ante nosotros no solo permitiría al demandado repudiar su solemne promesa, sino que también reflejaría una «concepto parroquial de que todas las disputas deben resolverse bajo nuestras leyes y en nuestros tribunales … No podemos tener comercio en los mercados mundiales y aguas internacionales exclusivamente en nuestros términos, regidos por nuestras leyes y resueltos en nuestros tribunales». Por todas estas razones, sostenemos que el acuerdo de las partes en este caso de arbitrar cualquier disputa que surja de su transacción comercial internacional debe ser respetada y aplicada por los tribunales federales (…)”
Es por lo mencionado anteriormente que podemos determinar que la arbitrabilidad o no de una materia en específico, depende de la legislación de cada país, quienes deciden qué temas podrán resolverse en arbitraje y cuáles serán de exclusividad del poder judicial. No podemos nombrar un país, es más creemos que no existe uno en donde todas las materias sean arbitrables, lo que si podemos asegurar es que, así como el mundo está en constante cambio, lo están también el derecho y el arbitraje. Y como se mencionó cada vez existen mas materias arbitrables conforme a la adaptación del comercio por lo que es cuestión de tiempo que las distintas jurisdicciones den competencia a los tribunales arbitrales para resolver causas que antes eran competencia exclusiva de juzgados nacionales.
La importancia de tener en cuenta la arbitabilidad como variante en el resultado del proceso, consta en que dependiendo, además de lo ya indicado, en que va a haber consecuencias para el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, dependiendo del país al que se acuda, por lo que resulta estrategico pensar qué dificultades podría o no existir a la hora de iniciar un proceso como el exequatur. De igual modo también tiene importancia a la hora de escoger la sede del arbitraje ya que el laudo podría ser impugando a través de un recurso extraordinario de anulación, y de haber un estatuto de arbitraje que se encuentre inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI, donde se contempa a la arbitrabilidad como causal para ser anulado el laudo, pues ello podría generar una inseguridad jurídica a los intereses de la parte victoriosa del proceso arbitral.[4]
Lo anterior es debido a que, tal como se observó, y lo indica Gandía Sellens, “la arbitrabilidad constituye la conditio sine qua non para que el proceso arbitral surta efectos”. Acorde a dicha autora, citando a GONZALO QUIROGA, debe tenerse en cuenta la triple dimensión de la arbitrabilidad[5]:
- Como condición impuesta por el Derecho de fondo,
- Como condición de validez del convenio arbitral.
- Como presupuesto que posibilita la no anulación y el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral.
De este modo, aunando a la larga lista de asuntos por los cuales aún hay conflictos respecto a la arbitrabilidad, se encuentran los asuntos relativos a la declaratoria de validez o invalidez de una patente o una marca en temas de propiedad industrial.
Estos asuntos han sido sensibles en materia de arbitrabilidad, toda vez que son derechos concedidos por el Estado, por lo cual, para muchas jurisdicciones como la colombiana, ello se realiza a través de un acto administrativo. En Colombia, dicho acto administrativo debe ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual, de entrada, bloquea la posibilidad de que un tribunal arbitral conozca de estos asuntos, cosa diferente a lo que ocurre en Estados Unidos, Bélgica o Suiza, donde los tribunales de arbitraje si pueden conocer sobre temas relacionados a la validez o invalidez de una patente o una marca, lo que muestra cómo lo que es arbitrable o no cambia de nación en nación.
Ahora bien, en asuntos, como los de la propiedad intelectual mencionados anteriormente, se puede observar como el concepto de orden público esta muy relacionado con la arbitrabilidad.
De este modo, podemos decir que el concepto de orden público también varía en cada jurisdicción, por lo que va a depender del uso adecuado de este concepto para que prospere un proceso de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
Ahora bien, al tratarse de arbitraje internacional, resultaría improcedente el uso del orden público nacional para analizar la viabilidad del reconocimiento de un laudo, por lo que se sugiere que se haga uso del orden público internacional, el cual versa sobre las “nociones más básicas de moralidad y justicia de una jurisdicción determinada” acorde a GONZÁLEZ[6].
Lo anterior nos permite inferir que lo que busca el orden público internacional es la protección y la garantía de una defensa de los intereses de un país a la hora de aplicar una ley extranjera, o en nuestro caso, un laudo arbitral, proferido por un tribunal internacional de arbitramento, que busca ser reconocido en otro estado.
Sin embargo, para tener una posición que favorezca mucho más al arbitraje internacional, se ha sugerido que se use el orden público transnacional o el orden público verdaderamente internacional el cual es un concepto de aceptación universal que busca la protección de los intereses de la comunidad internacional, es decir, se refiere a los principios universales aceptados de forma general por la comunidad internacional y que pueden ser catalogados como jerárquicamente superiores a los ordenamientos domésticos.
Esto muestra la gran complejidad que gira en torno a la arbitrabilidad en el mundo del arbitraje internacional, por lo que debe hacerse un analisis juicioso respecto el tema a tratar dentro del proceso arbitral, tanto por el abogado accionante, los árbitros y los jueces que conozcan de recursos de anulación o de procesos de reconocimientos y ejecución de laudos.
Autores:
Anna Paula Tamayo
Abogada titulada, egresada de la Universidad de lima (2013), Especialista en arbitraje nacional e internacional, secretaria Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
Cecilia Rodríguez
Socia Directora de Solis y Rodríguez asociados, Abogada especialista en tributación empresarial y arbitraje.
Boris Farfán Lastra
Egresado en Licenciatura de Derecho de la Universidad Privada Boliviana desde el 2020, miembro del Club de Arbitraje de la Universidad Privada Boliviana.
Sebastián Domínguez
Abogado de la Universidad de Antioquia; Especialista en derecho comercial y candidato a magíster en derecho con énfasis en propiedad intelectual de la Universidad Externado de Colombia.
Referencias:
[1]Algunos autores señalan que la noción de arbitrabilidad puede ser tratada como arbitrabilidad objetiva y otra subjetiva. La primera aplicable a las materias y la segunda referida a las personas. Sin embargo, en este trabajo al hacer referencia a la arbitrabilidad nos referimos únicamente al concepto de arbitrabilidad objetiva.
[2] El Convenio para evitar la Doble Imposición (CDI) entre Estados Unidos y Alemania de 1989 fue modificado mediante el Protocolo de 2006. En dicho documento se hace aclaraciones al artículo 25° del CDI referidas al “MUTUAL AGREEMENT PROCEDURE”, donde se incluye al arbitraje como medio de resolución de disputas. Ver contenido del Protocolo de 2006 en http://www.irs.gov/pub/irs-trty/germanprot06.pdf
[3] U.S. Supreme Court; Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506 (1974)
[4] Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. & Partasides, C. (2007) Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. Buenos Aires, Argentina: La Ley.
[5] Gandía Sellens, M. A. (2014). El Arbitraje frente a los Litigios Internacionales en Materia de Propiedad Intelectual: La Arbitrabilidad y la Adopción de Medidas Cautelares. Revista Aranzadi Derecho Patrimonial, Monografía. Thomson Reuters (legal) Limited. (Num. 32). Valencia, España.
[6] González de Cossio, F. (s.f.). Orden público y arbitrabilidad: dúo dinámico del arbitraje. Recuperado de: http://www.unis.edu.gt/ap/fetch/orden-publico-arbitriaridad.pdf