Presentado por: Sergio Téllez Casallas (Colombia); David Santiago Velandia Cruz (Colombia); Manuel de Jesus Guardado Monge (El Salvador); Kathia Martinez Tarazona (Perú) y Javier Gonzalo Gómez Tavara (Perú).

 

I. Introducción

El arbitraje como método alternativo de resolución de controversias se caracteriza por tener como principio fundamental a la voluntad de las partes, las cuales consienten someterse a él. De este modo, como indica Vera Cacho, se colige que el arbitraje sólo resulta vinculante u obligatorio para aquellos que participaron de él[1]. Teniendo ello en consideración, resulta pertinente preguntarse por el contenido y aplicación de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, puesto que dicha figura parecería contradecir el principio arbitral anteriormente mencionado. Ello debido a que partes que no firmaron el convenio arbitral -y que, por tanto, supuestamente, no habrían brindado su consentimiento- formarán parte del arbitraje y estarán sometidos a lo decidido en este.

No obstante, ¿la no firma del convenio de dichas partes implica una carencia de consentimiento? En palabras de Eto Bardales, “la complejidad de los contratos en sus distintas etapas (negociacióón, celebracióón y ejecucióón) generan que en la realidad existan máás partes involucradas [en el convenio] que las que suscriben el mismo de manera escrita, pues han manifestado su consentimiento de forma distinta”[2]. De esta manera, sí sería posible extender el convenio arbitral a partes no signatarias.

A partir de lo señalado, el presente artículo pretende analizar los fundamentos y aplicación de esta figura en Pakistán, Francia y Colombia. Esto a través de examinar cómo han resuelto sus respectivos tribunales arbitrales ante la presentación de casos que así lo hayan demandado.

II. Marco Teórico

Como se ha señalado, la extensión del convenio arbitral se fundamenta en el consentimiento implícito que habrían brindado las partes no signatarias para someterse al arbitraje. En este sentido, cabe mencionar a Caputo, quien indica que a pesar de que el consentimiento a un acuerdo de arbitraje no haya sido expresado formalmente, este debe ser reconocido por el derecho[3]. Ello como consecuencia de que se debe buscar la real y común intención de las partes al momento de los hechos, incluida la parte no signataria, quienes habrían consentido[4]. En esta línea, a continuación, se procederá a describir brevemente algunas teorías y/o supuestos que la doctrina y jurisprudencia internacional han esbozado para justificar la extensión del convenio arbitral.

A. Agencia

La agencia es una situación que permite extender el convenio arbitral a un tercero no signatario, pero ¿por qué? Esto se debe a que el agente ejecuta un contrato o acción en nombre de un principal, y esto lleva a que este último se vea obligado por todas las prestaciones y compromisos que contempla el contrato, incluida la cláusula compromisoria.

B. Estoppel

Conforme a Eto Bardales, la figura del estoppel está vinculada a la teoría de los actos propios, debido a que ambas tienen como fundamento salvaguardar la coherencia de las partes dentro de una relación jurídica[5]. De acuerdo con esta teoría, se obliga a las partes no signatarias a someterse a arbitraje, en tanto que, pese a no firmar el contrato principal, reciben consciente y directamente los beneficios de dicho contrato[6]. De este modo, se tiene en cuenta la conducta previa de la parte no signataria que se resiste a arbitraje, pero que con anterioridad explotaba y aceptaba los beneficios del contrato.

No obstante, este supuesto no se aplica irrestrictamente, puesto que, como indica el autor anteriormente citado, para su aplicación se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: i) Conducta original, la cual genera confianza y que indica fehacientemente a la otra parte que se ha generado un víínculo con la clááusula arbitral, ii) Ante la presentación de una disputa, la negativa a arbitrar que contradice a la confianza legítima ya dada, y iii) identidad de la parte no signataria; es decir, que es esta la que desarrolla ambas conductas[7].

C. Alter ego o corrimiento del velo societario

Esta teoría implica, en términos simples, desestimar la separación entre la parte signataria del convenio y su grupo económico al que pertenece, bajo el supuesto que se ha utilizado la personalidad jurídica de manera fraudulenta o abusiva para evitar el arbitraje. En palabras de Eto Bardales, esta teoría trataría de buscar la “preeminencia a la realidad económica subyacente”[8].

Al respecto, cabe indicar que la aplicación de este supuesto es excepcional, debido a que su generalización implicaría la destrucción de la responsabilidad limitada de la persona jurídica[9]. Por consiguiente, solo puede aplicarse por razones muy graves y específicas. Así, conforme a Caputo, para emplearse este supuesto se deberá verificar lo siguiente: “i) control, en el sentido de completo dominio sobre las finanzas, las polííticas y los negocios de la sociedad controlada; ii) que ese control se use por parte de la controlante para cometer un fraude o para violar la ley u otros deberes legales, y iii) que el control así usado tenga relacióón de causalidad con el dañño sufrido por el afectado”[10].

III. Análisis de casos:

A. ⁠Caso Dallah Real Estate and Tourism Holding Company (Apelante) vs Ministerio de Asuntos Religiosos, Gobierno de Pakistán

El presente caso versa sobre el intento de Dallah Real Estate and Tourism Holding Company («Dallah»), para ejecutar en Inglaterra un laudo definitivo de fecha 23 de junio de 2006 dictado a su favor por la suma de 20.588.040 dólares EE.UU. contra el Gobierno de Pakistán («Pakistán») por un tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional («CCI») con sede en París.

Lo que debía resolverse en este caso por parte de la Corte Suprema del Reino Unido era si Pakistán era parte del acuerdo de arbitraje, de modo que el laudo dictado por el Tribunal Arbitral en virtud de ese acuerdo pudiera ejecutarse en el Reino Unido.

La Corte Suprema desestimó la solicitud de ejecución del laudo arbitral al sostener que Pakistán no fue parte en el acuerdo de arbitraje ya que no se encontró consentimiento claro de que el gobierno se hubiera obligado a someter su disputa a arbitraje. Una cuestión inicial era la condición y el peso de la propia decisión del tribunal arbitral de que tenía jurisdicción, basada en su conclusión de que el Gobierno era parte en el Acuerdo y, por lo tanto, en el acuerdo de arbitraje. El Tribunal Supremo, si bien reconoció que un tribunal tiene jurisdicción para determinar su propia jurisdicción para sus propios fines, sostuvo que un tribunal, ya sea dentro del país donde está ubicado el tribunal o dentro de un país extranjero donde se intenta ejecutar el laudo, puede y debe volver a examinar la cuestión de la jurisdicción. El tribunal arbitral sólo puede ser competente por consentimiento, y no puede atribuirse a sí mismo jurisdicción, si no existe el consentimiento pertinente en virtud de la ley aplicable. La existencia o no del consentimiento es una cuestión sujeta a la determinación judicial ordinaria. La Corte Suprema del Reino Unido consideró que no había una «intención común» para que Pakistán estuviera obligado por el acuerdo de arbitraje por las siguientes razones. (i) Falta de firma de Pakistán: El acuerdo de arbitraje fue firmado por un fideicomiso pakistaní, pero no por el gobierno ni por el Ministerio de Asuntos Religiosos.

La Corte Suprema consideró que la firma del fideicomiso no era suficiente para vincular al gobierno, ya que el fideicomiso no era una entidad gubernamental. (ii) Ausencia de referencia al gobierno: El acuerdo de arbitraje no mencionó Pakistán en ninguna parte. Solo se refería al «Fideicomiso» como la parte que representaba a Pakistán. La Corte Suprema consideró que esta falta de referencia al gobierno era un indicio de que no se tenía la intención de que el gobierno estuviera sujeto al acuerdo de arbitraje. (iii) Inconsistencias en la documentación: La Corte Suprema encontró que había inconsistencias en la documentación relacionada con el acuerdo de arbitraje. Algunas referencias al acuerdo se referían al «Gobierno de Pakistán», mientras que otras se referían al «Ministerio de Asuntos Religiosos». La Corte Suprema consideró que estas inconsistencias creaban dudas sobre la verdadera intención de las partes. (iv) Falta de ratificación por el gobierno: La Corte Suprema señaló que el acuerdo de arbitraje no fue ratificado por el gobierno de Pakistán. La Corte consideró que la falta de ratificación era un indicio importante de que el gobierno no tenía la intención de estar vinculado por el acuerdo.

En base a estas razones, la Corte Suprema concluyó que no había una «intención común» clara de que el gobierno de Pakistán estuviera obligado por el acuerdo de arbitraje. Como resultado, la Corte Suprema falló a favor de Pakistán y denegó la solicitud de Dallah para ejecutar el laudo arbitral en Inglaterra.

B. ⁠Caso Dow Chemical France and others vs. ISOVER Saint Gobain (France)» Laudo ICC 4131/1982

En el año 1965, Dow Chemical (Venezuela) celebró un contrato con la empresa francesa Boussois-Isolation, cuyos derechos y obligaciones fueron, posteriormente, cedidos a Isover Saint-Gobain, para la distribución en Francia de equipos de aislamiento térmico. Posteriormente es la propia Dow Chemical (Venezuela) la que cedió el contrato a Dow Chemical AG (Suiza), la cual era una subsidiaria de Dow Chemical Company (EE.UU.)

Posteriormente, en el año 1968, Dow Chemical Europe (Suiza), la cual era filial de Dow Chemical AG (Suiza), celebró un segundo contrato/acuerdo de distribución con otras tres empresas, entre las cuales se encontraba Boussois-Isolation, cuyos derechos y obligaciones fueron posteriormente cedidos a Isover Saint-Gobain para la distribución de esencialmente los mismos productos en territorio francés.

Así las cosas, tanto el acuerdo del año 1965 como el acuerdo de 1968, que contenían cláusulas de arbitraje de la CCI, establecían que las entregas podían ser realizadas por Dow Chemical France (Francia) o cualquier otra subsidiaria de Dow Chemical Company (EE.UU.). Es así como, efectivamente Dow Chemical France (Francia) efectuó las entregas previstas en los contratos. Como consecuencia de aquello, se interpusieron varias demandas ante los tribunales franceses contra las empresas del grupo Dow Chemical en relación con dificultades presentadas relacionadas con uno de los productos, específicamente los “Roofmate”. Fue sobre la base de la cláusula de arbitraje contenida en los contratos celebrados con Dow Chemical AG (Suiza) y Dow Chemical Europe (Suiza), que, los demandantes iniciaron un procedimiento de arbitraje contra Isover Saint-Gobain alegando que este era la única responsable de los daños resultantes del uso de “Roofmate” en Francia.

Tal y como se desprende del Laudo ICC 4131/1982, el Tribunal Arbitral tuvo que determinar si a pesar de que Dow Chemical Company (EE. UU.) no fuera signataria podía ser parte del arbitraje. El Tribunal Arbitral determinó que sí podía ser parte y para ello basó su razonamiento en dos grandes conclusiones. En primer lugar, el Tribunal Arbitral aclaró que, con independencia de la implicancia de distintas personas jurídicas, dígase la matriz y sus respectivas filiales, el grupo de sociedades encabezado por Dow Chemical Company (EE. UU.) constituía una misma realidad económica. Por otro lado, el Tribunal Arbitral hizo énfasis en el hecho de que la sociedad matriz, la cual era la parte no signataria, hubiera intervenido de forma activa en la negociación, ejecución y/o terminación del contrato que incorporaba el convenio arbitral, implicaba que la matriz tenía la condición de auténtica parte del contrato[11].

En relación con el criterio interpretativo referido anteriormente, el Tribunal Arbitral concluyó que la sociedad matriz no signataria era también titular de los contratos de distribución suscritos por las filiales del grupo Dow Chemical, lo que, evidentemente tuvo como consecuencia que Dow Chemical Company (EE. UU.) estuviera habilitada para formar parte del procedimiento arbitral iniciado contra Isover Saint-Gobain. Se puede concluir entonces que el Tribunal Arbitral consideró que la cuestión principal para que pueda extenderse un convenio arbitral de acuerdo con el caso bajo análisis es que, el convenio arbitral firmado por la sociedad subsidiaria a su matriz debe analizarse en el caso en concreto, para así determinar si el grupo de sociedades constituye una realidad económica misma. Para ello deberá analizarse el grado de control que ejerce la matriz para con sus filiales en determinado caso, y, si la sociedad dominante participó activamente en la negociación y ejecución del contrato firmado por una de sus filiales.

C. Sentencia de anulación SC5288-2021 de la Corte Suprema de Justicia Colombiana

En el caso colombiano, la extensión del convenio arbitral se presentó en el arbitraje internacional entre Nextech Corp vs. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (“MCV”) celebrado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. En este laudo el Tribunal Arbitral resolvió una disputa que versaba sobre la ejecución de un contrato de adquisición de plataforma tecnológica (“Contrato APT”) y extendió el convenio arbitral a MCV al considerarla como una parte no signataria. MCV solicitó la anulación del laudo ante la Corte Suprema de Justicia de Colombia debido a que la sede era la ciudad de Barranquilla.

En la Sentencia SC5288-2021 del 1 de diciembre de 2021, la Corte analizó si el laudo era nulo por varios motivos, pero principalmente por dos causales de nulidad del laudo relacionadas con (i) la validez del convenio arbitral a luz de la legislación colombiana que era la aplicable al fondo del asunto y (ii) la falta de competencia del tribunal arbitral por no estar la disputa sometida a arbitraje. MCV argumentó la inexistencia del pacto arbitral por ausencia de consentimiento pues alegaba que la Constitución Colombiana exigía la manifestación expresa de la voluntad y, por lo tanto, bajo el derecho colombiano no era posible la aceptación tácita del convenio arbitral. Así las cosas, como MCV no era firmante del Contrato APT no podía ser considerada como parte contractual ni tampoco como vinculada por el convenio arbitral contenido en dicho contrato.

La Corte Suprema de Justicia comenzó recapitulando que la razón por la cual el Tribunal Arbitral consideró a MCV como parte del Contrato APT y, por ende, de la cláusula compromisoria en él contenida. Ciertamente, el Tribunal determinó que MCV actuó en representación de su accionista controlante, la sociedad Pequiven quién sí era parte signataria del Contrato APT, en virtud de un mandato oculto. Mediante este último contrato MCV actuaba por cuenta interés de otro -Pequiven- pero a nombre propio, es decir como un contratante directo del contrato APT -debido a que el mandato oculto no fue revelado nunca a Nextech-. El Tribunal Arbitral reforzó su argumentación explicando que MCV había tenido un rol esencial y protagónico tanto durante la etapa precontractual como durante la fase de ejecución del Contrato APT. De ahí que en aplicación del principio de buena fe y de respeto de los actos propios debía considerarse a MCV como verdadera parte contractual y, por lo tanto, también le era oponible el pacto arbitral contenido en el Contrato APT. Por último, el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta que MCV estaba vinculado al convenio arbitral, no solo porque era parte contractual del Contrato APT, sino porque MCV había predispuesto el contenido de las cláusulas contentivas del convenio arbitral. En consecuencia, al conocer de la existencia y alcance del convenio arbitral no era aceptable predicar la ausencia de consentimiento de MCV al arbitraje, pues bajo la legislación arbitral colombiana el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012, permite la aceptación tácita del pacto arbitral.

Teniendo en cuenta las consideraciones del Tribunal Arbitral, la Corte Suprema de Justicia descartó la procedencia de los recursos de anulación pues consideró que ellos estaban encaminados a reabrir un debate de derecho sustantivo y de apreciación probatoria ya resuelto por el Tribunal Arbitral. Es decir, los argumentos presentados por MCV excedían el alcance del recurso de anulación bajo la legislación colombiana ya que al actuar como juez de anulación la Corte Suprema no podía convertirse en una corte de apelación del Tribunal Arbitral. Y, en todo caso, la Corte Suprema fue más allá al considerar que incluso de tener el poder de revisar cuestiones de fondo, el razonamiento del Tribunal Arbitral fue razonable en la medida que este explicó la razón por la cuál MCV era una verdadera parte contractual del Contrato APT -el mandato oculto con Pequiven- y la participación determinante en la etapa precontractual y de ejecución del mismo. Finalmente, la Corte Suprema hizo énfasis en que la manifestación del consentimiento en arbitraje internacional no debe ser expresa o por escrito pues el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 permite deducir el consentimiento a arbitrar tácitamente a partir de actos inequívocos como los efectuados por MCV.

IV. A modo de conclusión

De la misma manera que se planteó en la introducción de este artículo, lo esencial en el convenio arbitral es el consentimiento, por lo cual, al momento de analizar cada caso se debe determinar cuál es la voluntad de las partes, y que demuestra cada una de sus actuaciones a lo largo del iter contractual. Todo lo anterior, con el fin de establecer si existe o no la vinculatoriedad de la persona al arbitraje, a pesar de no ser signataria del pacto arbitral.

Teniendo en cuenta lo anterior, surge el siguiente interrogante ¿cuándo se puede vincular a un sujeto no signatario del convenio arbitral?, para obtener la respuesta, es necesario analizar ciertos componentes o factores en cada caso, un claro ejemplo de esto son los casos Dow Chemical y Monomeros Colombo Venezolanos, en los cuales se determinó la existencia de consentimiento al arbitraje por la participación de sociedades en la negociación, ejecución, y/o terminación del contrato que incorporaba la cláusula arbitral (iter contractual). En estos casos es más que claro que el consentimiento siempre estuvo presente por las partes, por lo cual no se viola el principio de voluntariedad del arbitraje internacional.

Por otra parte, existen casos como el de Dallah Real Estate, que solo permiten concluir que no en todas las situaciones es factible extender el convenio arbitral a partes no signatarias, ya que en este caso no fue posible determinar un consentimiento para someter la controversia a arbitraje, esto debido a que no éxito claridad en los documentos, no hubo referencia del gobierno, y no se concretó la firma.

En conclusión, a pesar de que el problema de terceros no signatarios en el pacto arbitral es un tema sumamente debatido, se puede establecer claramente que el elemento esencial para poder extender o aplicar el convenio arbitral es el consentimiento, el cual puede traducirse o materializarse por medio de actos inequívocos de las partes diferentes a la firma del documento contentivo del pacto arbitral. Lo importante es en todo caso que estos actos demuestren claramente la voluntad de las partes a acudir al arbitraje.

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[1] Vera Cacho, G. (2013). Consideraciones generales acerca del arbitraje. Ius et Praxis, N° 44, p. 15-38.

[2] Eto Bardales, G. (2017). La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en la Ley de arbitraje peruana. Derecho & Sociedad, (49), 445-460.

[3] Caputo, L. J. (2019). ¿Es necesario el consentimiento para extender la Cláusula Arbitral al tercero no-signatario?.

[4] Ibidem

[5] Eto Bardales, G. (2017). La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en la Ley de arbitraje peruana. Derecho & Sociedad, (49), 445-460.

[6] Ibidem

[7] Ibidem

[8] Ibidem

[9] De Trazegnies Granda, F. (2004). El rasgado del velo societario dentro del arbitraje. Ius et veritas, (29), 12-22.

[10] Caputo, L. J. (2019). ¿Es necesario el consentimiento para extender la Cláusula Arbitral al tercero no-signatario?.

[11] Laudo ICC 4131/1982, Dow Chemical France vs. ISOVER Saint Gobain (France): «[…] irrespective of the distinct juridical identity of each of its members, a group of companies constitutes one and the same economic reality […] Considering, in particular, that the arbitration clause expressly accepted by certain of the companies of the group should bind the other companies which, by virtue of their role in the conclusion, performance, or termination of the contracts containing said clauses, and in accordance with the mutual intention of all parties to the proceedings, appear to have been veritable parties to these contracts or to have been principally concerned by them and the disputes to which they may give rise».