Elaborado por:
- Magdalena Cabrera Araújo
- Diego David Borja Sánchez
- Álvaro Joaquín Cueva Namuche
Resumen: el objetivo de este trabajo es poner énfasis en uno de los problemas que se vienen presentando en el desarrollo de los arbitrajes internacionales. Analizaremos supuestos de extensión del Acuerdo Arbitral a partes no signatarias.
Palabras clave: Acuerdo arbitral, Consentimiento, Partes no signatarias, Extensión.
INTRODUCCIÓN: EL CONSENTIMIENTO COMO PUNTO DE PARTIDA
El Arbitraje Comercial Internacional se ha consolidado como mecanismo alternativo de resolución de controversias. El fundamento de ello se relaciona con el respeto que se tiene por el consentimiento de las partes, materializado
en el convenio arbitral. El Convenio Arbitral es el origen del arbitraje. En pleno uso de la autonomía de la voluntad, las partes mediante ese acuerdo, deciden resolver las controversias que surjan entre ellas. Es decir, el arbitraje es por naturaleza consensual, los efectos del acuerdo existen en principio únicamente para las partes signatarias de este. Sin embargo, tras la multiplicidad de partes en un mismo contrato u operación económica, han generado situaciones que reconocen excepciones a esta regla, y por ello, sujetos no signatarios resultan vinculados al arbitraje.
Por lo tanto, actualmente existen diversas teorías que aplican la extensión del convenio arbitral a partes no firmantes del contrato. En el presente artículo, analizaremos ciertas excepciones a la regla, donde partes no firmantes del convenio arbitral, según ciertos fundamentos jurídicos, pueden ser consideradas partes del acuerdo haciéndose extensiva la cláusula, siempre dependiendo la ley aplicable a la disputa.
¿QUÉ SE CONSIDERA UNA PARTE NO SIGNATARIA?
El consentimiento es la piedra angular del arbitraje. Mediante el convenio arbitral los sujetos manifiestan libremente su voluntad de renunciar a la jurisdicción ordinaria, y de someter sus controversias a una jurisdicción privada. El estudio de ese consentimiento, requiere hacer referencia a los dos instrumentos de más importancia en el arbitraje: (i) la Convención de Nueva York de 1958; y (ii) la Ley Modelo de la CNUDMI. El artículo II de la Convención de Nueva York establece que los Estados contratantes reconocerán el acuerdo arbitral por escrito, conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje sus controversias. Asimismo, dispone que la expresión “acuerdo por escrito” comprende una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes, o bien un intercambio de cartas o telegramas. Así, la Convención adopta un criterio relativamente formalista, en tanto exige la manifestación escrita del consentimiento, lo que, en principio, limita la extensión del acuerdo arbitral únicamente a quienes han participado en su formalización.
Por otra parte, la Ley Modelo de la CNUDMI introduce una acepción más flexible del requisito formal “por escrito” del consentimiento. Si bien también exige que el acuerdo arbitral conste por escrito, amplía el alcance de esta exigencia al reconocer que dicho requisito puede cumplirse “cuando quede constancia de su contenido de cualquier forma”, es decir, propone diversos medios de prestar consentimiento entre las partes para cumplir con el requisito. En particular, admite que el acuerdo por escrito puede resultar de un intercambio de comunicaciones electrónicas e incluso que puede inferirse por la ejecución de ciertos actos y de la conducta de las partes, como ocurre cuando una de ellas afirma la existencia del acuerdo en su demanda y la otra no lo niega. En este contexto, el consentimiento ya no se concibe exclusivamente como una manifestación expresa y escrita, sino también como una voluntad que puede deducirse de actos concluyentes.
La diferencia entre ambos instrumentos resulta relevante en el análisis de la extensión del convenio arbitral. El consentimiento no siempre se manifiesta de forma expresa y por escrito, ya que en la práctica arbitral se han reconocido formas implícitas de consentimiento, lo que permite incluir a partes no signatarias en algunos supuestos. En definitiva, una parte no signataria es aquella que no ha celebrado formalmente un acuerdo de arbitraje, aunque está implicada en las controversias que son objeto de ese arbitraje. Dicha parte puede estar sujeta a arbitraje mediante ciertas teorías o doctrinas que se lo permiten, y que
varían dependiendo del sistema jurídico que se trate.
Supuestos de extensión del convenio arbitral
Además de los instrumentos mencionados, las estructuras corporativas complejas donde entidades no signatarias se ven envueltas en disputas, proponen diversas teorías legales para determinar cuándo un no signatario puede quedar vinculado por el acuerdo arbitral.
El destacado jurista Gary Born se refiere a algunas de las teorías más relevantes de la siguiente manera: “Quienes no sean firmantes podrán estar sujetos a un acuerdo de arbitraje basándose en la agencia, alter ego o levantamiento del velo corporativo, grupo de compañías, tercero beneficiario, sucesión, cesión o transferencia, garantía, subrogación, impedimento legal (estoppel) entre otras teorías” (1)
En primer lugar, cabe mencionar el supuesto del consentimiento implícito, que permite inferir la voluntad de someterse a arbitraje a partir de la conducta de la parte en la ejecución del contrato. Implica la asunción del consentimiento de una parte al convenio arbitral en virtud de su conducta, y es una de las teorías más recurridas en el arbitraje internacional.(2)
En segundo lugar, la teoría del Grupo de Sociedades o Compañías implica la extensión del acuerdo arbitral a empresas que, aun no habiendo firmado el contrato, integran una misma realidad económica, y que, participaron activamente en la negociación, ejecución o terminación del contrato. En tercer lugar, el supuesto de la Agencia o Representación permite extender los efectos del acuerdo arbitral a una parte no signataria, cuando el contrato fue celebrado por un tercero actuando en su nombre y representación dentro de las facultades conferidas. En estos casos, el consentimiento con la parte principal se consideraría implícitamente otorgado, en tanto el agente actúa como vehículo de su voluntad en la relación contractual. (3)
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En cuarto lugar, se ha desarrollado la doctrina del Estoppel, la cual implica que una parte no puede adoptar una conducta contradictoria con sus propios actos anteriores. Su esencia es prevenir que una parte aproveche una situación con respecto a otra, de manera que no adopte una posición que contradice lo anteriormente admitido, expresa o tácitamente.(4)
Esta teoría impide a esa parte desconocer la aplicabilidad de un acuerdo arbitral, cuando, mediante su conducta previa ha generado en la contraparte una expectativa razonable de sometimiento al arbitraje. En quinto lugar, el levantamiento del velo societario o doctrina del alter ego, permite extender el convenio arbitral cuando una persona jurídica es utilizada como “fachada” para encubrir la actuación de otra entidad. En este caso, se le atribuye el consentimiento al verdadero sujeto detrás de la estructura societaria.
Finalmente, la figura de los terceros beneficiarios, permite la extensión del acuerdo arbitral, cuando el contrato les reconoce derechos directos derivados del contenido. No se puede excusar de la cláusula arbitral, si se ha beneficiado de la transacción. Estos criterios han sido desarrollados principalmente a través de laudos arbitrales y decisiones judiciales, marcando ciertos supuestos en los que se permite la extensión del convenio arbitral.
PERSPECTIVAS DESDE EL DERECHO COMPARADO
¿Existe regulación de la extensión del Convenio Arbitral?
Previo al análisis de casos, corresponde comparar algunas disposiciones normativas y reglamentos del arbitraje internacional, los cuales presentan desarrollos fragmentados. La mayoría de los ordenamientos no abordan expresamente la problemática
de la extensión del convenio arbitral. Se limitan a prever mecanismos procesales que, en la práctica permiten la incorporación de terceros al arbitraje, pero sin establecer criterios específicos sobre el consentimiento. Por ejemplo, el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, en su artículo 7 prevé la posibilidad de incorporar partes a un arbitraje en curso,
mediante la denominada “solicitud de incorporación”. Cualquier parte interesada en incorporar una parte adicional en el arbitraje, deberá presentar la solicitud a la Secretaría, con elementos que permitan efectuar un análisis prima facie sobre la posible existencia de un convenio arbitral que pueda vincular a la parte adicional (5).
Una vez incorporada la parte, adquiere los mismos derechos y obligaciones que las demás partes, pudiendo formular
pretensiones propias. No obstante, ninguna parte adicional podrá ser incorporada después de la confirmación o nombramiento de cualquier árbitro, salvo acuerdo en contrario de todas las partes, incluida la parte adicional. Sin embargo, esta disposición no define bajo que condiciones puede entenderse que un no signatario prestó consentimiento al arbitraje, dejando esa cuestión a interpretación del Tribunal. Por ello, si bien el Reglamento de la CCI facilita la participación de terceros, no resuelve de forma expresa el problema en cuestión.
Por otro lado, el Reglamento de la Cámara de Comercio de Quito, presenta la misma posibilidad en su artículo 89, con la diferencia de que la solicitud de incorporación será resuelta directamente por el Tribunal Arbitral, previa valoración motivada de su vinculación con el procedimiento. Además, el reglamento dispone que la parte adicional se adherirá a las actuaciones
procesales en el estado que se encuentren al momento de su incorporación. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, se trata de una regulación de que no desarrolla criterios sustantivos para determinar cuándo corresponde extender el convenio arbitral.
Frente al panorama de la falta de regulación, algunos ordenamientos han avanzado hacia soluciones más explícitas. Un caso particularmente relevante es el de Perú, cuyo Decreto Legislativo N°1071 regula de manera expresa la extensión del convenio arbitral. Su artículo 14 dispone que “el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
Esta norma del ordenamiento peruano, es especialmente significativa, en tanto positiviza criterios que en otras jurisdicciones se tienen en cuenta más que nada por la jurisprudencia y doctrina, tales como la conducta concluyente, la participación determinante y la aceptación de beneficios. De este modo, el legislador peruano ofrece una norma clara reduciendo así la
incertidumbre interpretativa. En definitiva, los supuestos de extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, expuestos anteriormente, fueron más que nada desarrollados por la doctrina a raíz de casos reales, al enfrentarse a la multiplicidad de partes en una misma operación económica y a la realidad actual de los negocios.
Análisis de casos relevantes. Jurisdicciones comparadas
El análisis comparado de casos, permite advertir las diferencias doctrinarias y jurisprudenciales respecto a la extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias, entre las diversas jurisdicciones.
Uno de los precedentes más influyentes al respecto es Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan, un caso fundamental para comprender la evolución de este tema. En dicha controversia, se debatió si el Estado de Turkmenistán podía ser alcanzado por un convenio arbitral suscrito por una entidad estatal formalmente distinta. El tribunal analizó el grado de control ejercido por el Estado sobre dicha entidad y concluyó que existía una relación de tal intensidad que justificaba prescindir de la separación jurídica formal. Sobre esa base, aplicando la teoría del levantamiento del velo societario (doctrina del alter ego), el Tribunal entendió que el consentimiento al arbitraje podía extenderse al Estado, aún cuando este último, no fue signatario directo.
Este caso, mostró un punto de partida relevante al establecer la idea de que la personalidad jurídica no puede ser utilizada de manera abusiva para eludir obligaciones asumidas en el contrato. En una línea distinta pero también influyente, se encuentra el caso Dow Chemical v. Isover Saint-Gobain, resuelto bajo el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional. En este caso, el Tribunal arbitral admitió la extensión del acuerdo arbitral a sociedades comerciales no signatarias, pero
que pertenecían al mismo grupo empresarial. El Tribunal ponderó la participación activa en la negociación y ejecución del contrato, así como la existencia de una intención común de las partes en considerar al grupo como una unidad económica. Así, el laudo consolidó la teoría del Grupo de Sociedades. Otro ejemplo es la doctrina del estoppel, plasmada como fundamento en el caso Meyer v. WMCO-GP L.L.C., resuelto por la Corte Suprema de Texas. En su laudo, el Tribunal sostuvo: “cualquier persona (incluido un no-signatario) que reclama un beneficio de un contrato conteniendo una cláusula arbitral está impedido de manera equitativa de negarse a arbitrar”. La corte sostuvo que el estoppel se aplica en dos circunstancias: (i) las pretensiones del signatario presuponen la existencia del contrato que contiene la cláusula arbitral, o (ii) se alega una conducta sustancialmente interdependiente entre un signatario y un no signatario. El reclamante no puede, por un lado, buscar
que el no signatario se mantenga fiel al cumplimiento de las obligaciones impuestas por el acuerdo, que contiene el convenio arbitral, pero por otro lado, negar la aplicabilidad del arbitraje porque el demandado es un no signatario. Si el signatario alega ser substancialmente interdependiente, y concertada una mala conducta entre un no-signatario y un signatario, el arbitraje es apropiado. (6)
Otro caso paradigmático que evidencia las diferencias entre jurisdicciones es Dallah Real Estate and Tourism Holding Co. v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan. En este caso, la Corte de Reino Unido rechazó la ejecución de un laudo arbitral al considerar que el Estado pakistaní no había prestado consentimiento – ni expreso, ni implícito – para someterse al arbitraje. Para ello, valoró la ausencia de elementos suficientes que permitan atribuir al estado la calidad de parte del convenio arbitral. Sin embargo, se solicitó la nulidad del laudo ante los tribunales franceses (sede arbitral), y arribaron a una conclusión opuesta. La Corte de Apelaciones de París consideró que el Estado sí estaba vinculado al convenio arbitral, aplicando el enfoque en la intención común de las partes en base a los hechos del caso, ponderación propia del arbitraje internacional. En este marco, otorgó especial relevancia a la participación del Estado en las distintas etapas de la relación contractual, concluyendo que había actuado como verdadera contraparte del negocio.
Finalmente, cabe resaltar que recientemente en Uruguay, la Suprema Corte de Justicia (órgano máximo del país), dictó la sentencia N°1388/2025 dictada en un litigio entre marcas internacionales de indumentaria deportiva, donde se analizó el alcance de la cláusula arbitral a terceros no signatarios. El caso se originó con una demanda por daños vinculada a un Contrato de Distribución. En dicho contrato, se pactó una cláusula arbitral y las partes demandadas, algunas de las cuales no lo habían suscripto pero integraban el mismo grupo, opusieron excepción de falta de jurisdicción. Lo que se discutió en esencia fue si la cláusula arbitral pactada por escrito entre solo dos partes, alcanzaba a las demás empresas del grupo Adidas que no la habían firmado.
La Suprema Corte sostuvo que la cláusula arbitral debía aplicarse a todas las demandadas que buscaban ampararse en ella. El análisis de qué se requiere para que quienes no son signatarios hayan efectivamente consentido arbitrar, fue escaso. Sin embargo, la Corte reconoció que lo que incide fundamentalmente para extender el acuerdo arbitral, es la conducta positiva
en la ejecución del contrato de los no signatarios, sin necesidad de aceptación formal de la cláusula. Dicha sentencia fue un precedente muy relevante para Uruguay porque reafirmó el carácter respetuoso de la decisión de las partes de pactar arbitraje, dejando la Corte claro, que el arbitraje internacional se rige por la Ley Modelo CNUDMI, privilegiando la eficacia del acuerdo arbitral por sobre exigencias estrictamente formales.
CONCLUSIÓN
La extensión del convenio arbitral es, sin dudas, un tema que adquirió relevancia con la complejidad propia de las operaciones del comercio internacional. La importancia de este tema es tal, porque nos hace cuestionar el consentimiento en el arbitraje como pilar como fundamental. Aunque los tribunales arbitrales y las cortes estatales, hayan identificado conductas de las partes y evoluciones en los negocios jurídicos, que derivaron en diferentes teorías para aplicar extensiones al convenio arbitral, no podemos concluir que la mayoría de las jurisdicciones cuentan con una sólida armonización de esta tema.
En definitiva, tanto la jurisprudencia arbitral como algunas legislaciones nacionales, evidencian una evolución hacia una concepción más amplia del consentimiento en el arbitraje, permitiendo excepciones a la regla de “acordar por escrito”, y por ello, la inclusión de partes no signatarias cuando así lo justifiquen las circunstancias del caso.
Referencias:
1 Gary Born, International Commercial Arbitration (Wolters Kluwer, 2021), 322.
2 Cristián Conejero Roos y René Irra de la Cruz, «La extensión del acuerdo arbitral a partes no
signatarias en la ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho comparado», Lima
Arbitration 5 (2012/2013).
3 Richard Martín Tirado, “La extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias y la
intervención de Terceros en el Arbitraje Administrativo”, REVISTA DERECHO ADMINISTRATIVO, (2012):
160.
4 Federico Julián Vasallo, «El estoppel: dificultades para definir una regla en derecho internacional
y el rol dislucido de la corte internacional de justicia, revista lecciones y ensayo», (2013): 182
5 Reglamento de Arbitraje de la ICC, Artículo 7
6 Texas Supreme Court. Case of Meyer v. WMCO-GP L.L.C, 211 S.W, citado por Richard
Bamforth et al., Joining non-signatories to an arbitration, 225.