Fernando Gabriel Ayala (Argentina)
Paolo Bazo (Perú)
Giuseppe Luigi Mazzocca Carrasquero (Venezuela)
Introducción
El panorama del arbitraje inversionista-Estado (también conocido como “ISDS”, por sus siglas en inglés) ha experimentado un crecimiento significativo desde su creación, resultando en un número cada vez mayor de controversias que enfrentan los Estados receptores de inversión. Ante esta realidad, los países han debido desarrollar y aplicar activamente estrategias legales de defensa para salvaguardar sus intereses soberanos y nacionales frente a las demandas presentadas por inversionistas extranjeros.
La experiencia de Argentina es particularmente ilustrativa en este contexto. El país ha sido uno de los Estados con más demandas registradas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), muchas de ellas consecuencia directa de las medidas económicas adoptadas durante la crisis socioeconómica de 2001-2002. Esta situación crítica actuó como un disparador para que Argentina invocara diversas defensas en los procesos arbitrales que enfrentó. De manera similar, otros países, como Ecuador, también han implementado distintas estrategias defensivas en respuesta a las controversias de inversión. Este escenario de crecientes disputas y la necesidad estatal de defensa es el punto de partida para analizar las herramientas disponibles para los Estados.
Nociones Generales sobre Defensas Estatales en Arbitraje de Inversión
Para responder a las demandas de inversión, los Estados receptores cuentan con diversas herramientas legales de defensa comúnmente utilizadas. Principalmente se clasifican en dos grupos: (1) defensas previstas en cláusulas específicas contenidas en los tratados bilaterales o multilaterales de inversión (TBIs), y (2) la defensa del “estado de necesidad” bajo el derecho internacional consuetudinario.
- Defensas Basadas en TBIs: Los tratados de inversión a menudo contienen excepciones o cláusulas que, bajo ciertas condiciones, permiten a un Estado Parte no cumplir temporalmente con algunas de sus obligaciones convencionales. Estas cláusulas pueden utilizar diversos términos para referirse a las situaciones que justifican una excepción. Los términos más comunes incluyen «intereses esenciales de seguridad», «seguridad nacional», «orden público», «emergencia extrema», «moral pública» o «paz y seguridad».
- El Estado de Necesidad bajo el Derecho Internacional Consuetudinario: Paralelamente a las defensas contractuales, los Estados pueden invocar la defensa del estado de necesidad conforme al derecho internacional consuetudinario. El Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (los “Articulos”) de la Comisión de Derecho Internacional establece que el estado de necesidad puede excusar la ilicitud de un acto estatal si se cumplen condiciones estrictas. Estas condiciones son: que el acto sea el único medio para salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente, y que no afecte gravemente un interés esencial de otro La Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) ha interpretado esta defensa de manera restrictiva, enfatizando el requisito de que la acción sea el único medio disponible[1]
Los Estados pueden, en teoría, tener una doble capa de justificación: una basada en el tratado y otra en el derecho consuetudinario. Sin embargo, la jurisprudencia arbitral ha mostrado enfoques divergentes, con algunos tribunales fusionando los requisitos de ambas defensas y otros considerándolos distintos. El comité de anulación del caso CMS vs Argentina, por ejemplo, criticó la fusión de los requisitos del Artículo XI del TBI y el Artículo 25 de los Artículos[2]. Al respecto, se deben tener en cuenta ciertas consideraciones:
- El Concepto Evolutivo de Seguridad: El término «seguridad nacional» y otros conceptos similares han evolucionado en su interpretación. Tradicionalmente asociados a amenazas militares o de espionaje, en los últimos años (y aún al día de hoy) se debate si abarcan situaciones de crisis económicas severas o la protección de industrias estratégicas. Algunas fuentes sugieren que el impacto de una crisis económica grave en la base económica de un Estado puede justificar la invocación de «intereses esenciales de seguridad». Otros términos como «orden público» pueden requerir una amenaza genuina y suficientemente seria a uno de los intereses fundamentales de la sociedad para ser La distinción entre «intereses esenciales de seguridad» y «seguridad nacional», o cómo se relacionan con «orden público», puede ser compleja y está sujeta a interpretación.
- Redacción de las Cláusulas de Excepción, Self-Judging No Self- Judging: La efectividad y el alcance de una defensa basada en un TBI dependen crucialmente de cómo está redactada la cláusula de excepción. Se distinguen principalmente dos tipos:
- Cláusulas self-judging (auto-evaluables): Otorgan al Estado que la invoca la máxima discreción para determinar cuándo existe una amenaza a la seguridad y qué medida es necesaria para responder. Ejemplos de lenguaje incluyen «medidas que considera necesarias». En principio, limitan la revisión judicial, aunque están sujetas al requisito de buena fe bajo el derecho internacional general.
- Cláusulas no self-judging (no auto-evaluables): Requieren que la medida sea objetivamente necesaria para responder a la amenaza. El tribunal arbitral tiene la facultad de revisar la legalidad de la medida, incluyendo una evaluación objetiva de la existencia de la amenaza y la necesidad de la respuesta. Este enfoque permite un examen de proporcionalidad, examinando si la restricción a la inversión es necesaria y si no existían medidas menos restrictivas. El lenguaje común incluye «medidas necesarias». La mayoría de los tribunales en los casos argentinos sobre el Artículo XI del TBI Argentina-Estados Unidos lo consideraron no auto-evaluable, basándose en el texto y comparaciones con otras disposiciones[3].
- Interpretación por los Tribunales Arbitrales y Disidencia: La interpretación de estas cláusulas por los tribunales arbitrales ha sido una fuente importante de incertidumbre. Los casos relacionados con la crisis argentina de 2001-2002 son un ejemplo claro, con tribunales del CIADI llegando a conclusiones opuestas sobre si las medidas de emergencia estaban justificadas por la excepción del TBI o la defensa de necesidad. Mientras algunos aceptaron la defensa por un período, otros la rechazaron. Esta divergencia en los resultados, incluso en casos con hechos similares, resalta la falta de predictibilidad en la aplicación de estas Aunque hay acuerdo en que una crisis económica grave puede estar cubierta y que la cláusula específica en el TBI Argentina-EE.UU. no era auto-evaluable, el umbral exacto de severidad necesario sigue siendo una fuente de inconsistencia[4].
- Interacción con Otras Obligaciones del TBI: La invocación de excepciones de seguridad nacional o necesidad puede impactar o limitar otras obligaciones sustantivas del Por ejemplo, pueden afectar el alcance del trato nacional, el trato de nación más favorecida, el trato justo y equitativo. En algunos casos, pueden excluir ciertas materias (como la adquisición de empresas por razones de seguridad) del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado o limitar la transparencia de los procedimientos arbitrales. Respecto a la expropiación, algunos tratados, incluso al permitirla por razones de seguridad, mantienen la obligación de pagar una compensación adecuada. También pueden influir en la admisión y establecimiento de inversiones, los contratos estatales, la transferencia de fondos y la transferencia de tecnología sensible. Algunas excepciones están integradas directamente en las disposiciones específicas del tratado, en lugar de ser una cláusula general independiente.
Ahora bien, recientemente se han visto novedades en las posibles defensas que un Estado puede invocar. En particular, se puede mencionar el caso de Seda c. Colombia, en el que se declaró fundada la excepción de interés esencial de seguridad y el caso Mobil v. Argentina.
Seda v. Colombia – un ejemplo a favor del estado de necesidad
En el caso Seda v. Colombia, el Estado colombiano invocó la excepción de intereses esenciales en materia de seguridad prevista en el artículo 22.2(b) del APC[5], a fin de justificar las medidas de extinción de dominio adoptadas respecto del Proyecto Meritage. Según Colombia, tales medidas respondían a la necesidad de neutralizar actividades de lavado de activos vinculadas a estructuras criminales como la Oficina de Envigado, cuya presencia generaba una amenaza real y persistente contra el orden público, la estabilidad institucional y la seguridad ciudadana[6].
El Tribunal coincidió en que el concepto de “intereses esenciales de seguridad” no se limita a amenazas militares o externas. Por el contrario, puede incluir fenómenos internos como el crimen organizado, siempre que se acredite su gravedad y su carácter estructural. Para que opere la excepción, el Tribunal exigió dos condiciones:
(i) que el interés protegido sea vital para el funcionamiento del Estado y (ii) que exista un vínculo razonable entre las medidas adoptadas y la protección de dicho interés[7].
Aplicando dicho estándar, el Tribunal consideró que Colombia logró acreditar que el Proyecto Meritage estaba vinculado a operaciones de lavado de activos ejecutadas por una organización criminal con larga trayectoria. Dado que el inmueble habría servido como medio para introducir recursos ilícitos en el sistema financiero y encubrir su origen, el Estado tenía un fundamento legítimo para intervenir mediante el proceso de extinción de dominio[8].
Respecto del nexo exigido por el artículo 22.2(b), el Tribunal precisó que no se requería una relación de causalidad directa entre la medida y la amenaza. Bastaba una conexión de razonabilidad o verosimilitud objetiva. En el caso, las medidas cautelares y de extinción guardaban coherencia con el objetivo de proteger un interés esencial en materia de seguridad frente a amenazas internas complejas[9].
Finalmente, se desestimó la objeción de los demandantes relativa a una supuesta invocación tardía o de mala fe de la excepción. El Tribunal sostuvo que Colombia actuó conforme al principio de buena fe y que la defensa fue presentada válidamente en la etapa procesal correspondiente, en atención a que los elementos fácticos que la justificaban se revelaron de manera progresiva durante el arbitraje[10].
Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina et al v. Argentina – una perspectiva en contra
En una perspectiva contraria a lo ocurrido en Seda v. Colombia, el caso Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina et al v. Argentina constituye un precedente relevante respecto de la aplicación restrictiva de la excepción de “estado de necesidad” por parte de los tribunales arbitrales. En este procedimiento, las demandantes, subsidiarias de ExxonMobil, reclamaron a la Argentina por medidas adoptadas durante la crisis económica de 2001-2002 y la crisis energética de 2004, alegando violaciones al TBI entre Argentina y Estados Unidos[11].
Argentina invocó esta defensa alegando que buscó enfrentar situaciones excepcionales que amenazaban intereses esenciales del Estado. No obstante, el tribunal arbitral rechazó esta excepción, considerando que Argentina contribuyó sustancialmente a la creación de la situación de necesidad, lo que resulta incompatible con el derecho internacional consuetudinario, en particular con el Artículo 25(2) de los Artículos de la CDI sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos[12]. Particularmente, el tribunal subrayó que rel estado de necesidad debe ser estrictamente temporal y que, tras abril de 2003, no existía justificación para mantener las medidas adoptadas por el Estado[13].
Uno de los aspectos claves de esta perspectiva contraria es que pone de manifiesto cómo los tribunales de inversión aplican de manera rigurosa los requisitos para la procedencia de la excepción de estado de necesidad, exigiendo no solo la existencia de una amenaza grave e inminente, sino también la ausencia de contribución sustancial del propio Estado a la crisis invocada. La decisión refuerza la importancia de la previsibilidad y la estabilidad en el marco regulatorio para la protección de las inversiones extranjeras, y limita el margen de maniobra de los Estados para justificar medidas excepcionales bajo el amparo de la necesidad[14].
Conclusiones
Las defensas estatales en el arbitraje de inversiones revela su carácter multifacético, al abordar la protección de los intereses soberanos frente a las reclamaciones de inversionistas. Como bien se señaló, la experiencia latinoamericana, marcada por la proliferación de demandas ante el CIADI tras la crisis de 2001-2002, ilustra cómo los Estados pueden verse obligados a recurrir a un abanico de estrategias defensivas, tanto previstas en los TBIs como en el derecho internacional consuetudinario.
La existencia de cláusulas específicas en los TBIs que permiten excepciones en situaciones de emergencia, seguridad nacional u orden público, demuestra que los tratados reconocen la necesidad de equilibrar la protección de las inversiones con la preservación de los intereses del Estado receptor. A pesar de ello, la aplicación de estas cláusulas suele estar sujeta a una interpretación restrictiva por parte de los tribunales arbitrales, lo que puede limitar su eficacia como herramienta de defensa.
Siendo aún más específicos, la invocación del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario, conforme al Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado, ofrece una vía adicional pero igualmente exigente. Las condiciones estrictas para su aplicación y la carga probatoria que recae sobre el Estado hacen que esta defensa sea difícil de sostener en la práctica, aunque representa un reconocimiento doctrinal de que existen circunstancias excepcionales que pueden justificar la inobservancia temporal de obligaciones internacionales.
En suma, las defensas estatales en el arbitraje de inversiones constituyen un “arma de doble filo”: si bien son esenciales para salvaguardar la soberanía y el interés público, su uso y éxito dependen de la redacción de los tratados, la interpretación de los tribunales y la capacidad del Estado para demostrar la existencia de circunstancias excepcionales. Este panorama subraya la importancia de una adecuada negociación y redacción de los TBIs, así como de una estrategia procesal sólida y fundamentada en derecho internacional, para enfrentar eficazmente las controversias de inversión.
[1] Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), 1997 ICJ 7.
[2] CMS Gas Transmission Company v The Argentine Republic, ICSID case no. ARB/01/08, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, 25 September 2007, párrs. 128–131.
[3] United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2008: Transnational Corporations and the Infrastructure Challenge, UNCTAD/DIAE/IA/2008/5, 60.
[4] UNCTAD, The Protection of National Security in IIAs, UNCTAD Series on International Investment Policies for Development (New York and Geneva: United Nations, 2009).
[5] Colombia–United States Trade Promotion Agreement (2006), art. 22.2. Seguridad esencial. “Ninguna disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido de: […] (b) impedir que una parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la reestructuración de la paz o la seguridad internacional o para proteger sus intereses esenciales de seguridad.”
[6] Angel Samuel Seda and others v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/19/6. párrs. 183–185, 189.
[7] Ibid. párrs. 184–185, 187-188.
[8] Ibid. párrs. 184, 190-192.
[9] Ibid. párr. 189.
[10] Ibid. párrs. 146–147, 194.
[11] Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/16, Decision on Annulment, 7 May 2019, párrs. 1-4.
[12] Ibid. párrs. 77, 92-93 & 182-183.
[13] Ibid. párrs. 182-183 & 196-197.
[14] Ibid. párrs. 92-93 & 198.
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