Javier Pérez Fuentes (Panamá)
Mario Rafael Camacho Lazarte (Perú)
Lucero García (Perú)
Nicole Montero (Perú)
1. Introducción:
El arbitraje de inversiones se ha consolidado como uno de los mecanismos más relevantes en el ámbito del Derecho Internacional contemporáneo. Su consolidación como un mecanismo de resolución de disputas surgidas entre inversionistas extranjeros y los Estados receptores de dicha inversión, refleja tanto el aumento de complejidad en cuanto las relaciones económicas internacionales, como la necesidad de brindar mecanismos de solución de disputas que puedan surgir a razón de dichas actividades económicas.
Este mecanismo tiene como propósito principal el ofrecer una vía eficiente y neutral, que pueda brindar una protección al inversionista extranjero, favoreciendo a la resolución de disputas con el Estado receptor, de una manera intermediaria y esto se logra a través de los denominados “árbitros”; a través de este mecanismo, se permite a los inversionistas el demandar directamente a los Estados, cuando consideren que se han vulnerado sus derechos y expectativas legítimas de inversión, puesto que cuando un inversionista decide realizar una inversión en un Estado extranjero, es porque de cierta manera se le ofrecieron incentivos que lo motivaron a ello, hubo un análisis de la situación incluyendo las consecuencias y pérdidas que pudo traer dicho acto económico.
El arbitraje de inversión se encuentra estrechamente vinculado al régimen de protección a las inversiones extranjeras, cuyo origen data a mediados del siglo XX, cuando los Estados empiezan a suscribir Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), fomentando de esta manera, los flujos d de capital. Dichos tratados, van a concebir estándares sustantivos de protección como es el caso del conocido “Trato justo y equitativo”, la cláusula de “Nación más favorecida”, y las mismas “Expropiaciones”, las cuales serán desarrolladas a lo largo del presente artículo.
Podemos entender el concepto de expropiación como aquella transferencia forzosa y manifiesta de la titularidad de una inversión por parte del Estado receptor, a través de mecanismos legales o administrativos, como las llamadas nacionalizaciones. No obstante, debemos prestar de igual manera, una debida atención a la figura de la expropiación indirecta o expropiación regulatoria, la cual se puede configurar cuando, el Estado receptor de la inversión, sin llegar a tener de manera completa la titularidad de la inversión, priva al inversionista del goce y uso del valor económico de la misma, es decir, llega a tener un efecto equivalente a una expropiación directa, pero sin llegar a serlo del todo.
En definitiva, el arbitraje de Inversiones constituye hoy en día, un campo dinámico del Derecho Internacional, en el cual, confluyen distintos intereses económicos, políticos y jurídicos de gran relevancia. Entendiendo entonces al Arbitraje de Inversiones como un eje fundamental para construir una inversión estable y justa, conforme al Derecho; por lo cual, adquiere especial importancia, el dotarlo de los mecanismos ideales y proporcionales de protección que puedan contribuir a que el inversionista se sienta protegido y con la confianza necesaria para llevar a cabo una inversión en un Estado extranjero, teniendo al alcance de su mano, los mejores mecanismos de solución de controversias.
2. Expropiación Directa
Si bien conocemos que la expropiación formal, también conocida como expropiación directa, consiste privar al inversionista de su propiedad, en la cual, por lo general existe una transferencia de título de propiedad.1 Igualmente, se podría interpretar como que el Estado receptor se apodera deliberadamente de bienes y transfiere sus derechos a sí mismo o a una entidad estatal2.
Esta modalidad de expropiación se presenta, de forma clásica, en procesos de nacionalización que afectan sectores clave como infraestructura vial, parques, minería o petróleo. El término «nacionalización» se emplea comúnmente cuando se expropia un sector completo, mientras que «decomiso» hace referencia a una apropiación forzosa sin ofrecer compensación justa. Sin importar la palabra usada, en todos estos escenariosel resultado es el mismo: el Estado obliga al inversionista extranjero a ceder sus activos al gobierno o a una entidad pública.
Tal como señaló el tribunal en el caso Feldman v. México3, identificar una expropiación directa no suele presentar complicaciones: ocurre cuando las autoridades asumen el control de un activo, como una fábrica o mina, y eliminan por completo los beneficios y el control que el inversionista tenía sobre esa propiedad.
A diferencia de esta forma clara y directa, la expropiación indirecta, la cual evaluaremos más adelante, es más ambigua, ya que no se centra en la apropiación formal del bien, sino en el impacto que generan las medidas estatales sobre el valor o utilidad de la inversión, como se desarrollará más adelante.
Ahora bien, conforme distintos criterios o requisitos establecidos por el derecho internacional, una expropiación se considera lícita cuando4:
– Sea por causa de un interés público;
– Sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y el debido proceso;
– Tiene que mediar una compensación pronta, adecuada y efectiva.
Debemos tomar en cuenta que la expropiación directa, por su naturaleza, resulta evidente y jurídicamente más sencilla de demostrar, por lo antes mencionado y se justifica, en la mayoría de los casos, bajo el argumento de utilidad pública. Es decir, el Estado actúa con base en intereses colectivos, como la seguridad nacional, el desarrollo económico o la protección del medio ambiente. Sin embargo, el ejercicio de este poder no es absoluto y debe cumplir con los requisitos antes descritos.
En la práctica, casos como la nacionalización del sector petrolero en Venezuela en 2007 (i.e ConocoPhillips v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/30), ExxonMobil v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27), Tidewater v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/10/5), Crystallex v. Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/11/2)), ejemplifican situaciones de expropiación directa en las que el Estado asumió el control completo de sectores estratégicos. Estas experiencias han sido objeto de controversias internacionales y, en muchos casos, de reclamaciones arbitrales de inversión por parte de inversionistas extranjeros ante el CIADI.
Igualmente, como parte del panorama regional, vale la pena mencionar que Colombia también ha enfrentado reclamaciones en arbitrajes internacionales donde se ha planteado la figura de la expropiación directa. Uno de los casos más representativos es el de Cosigo Resources Ltd. y Tobie Mining and Energy Inc. v. República de Colombia5, en el cual las empresas demandantes alegaron que la creación de un parque nacional justo antes de la formalización de una concesión minera constituyó una medida expropiatoria. Aunque a la fecha, aún no hay una decisión definitiva, el caso ilustra cómo ciertas acciones estatales, como la protección ambiental o la reasignación de territorios, pueden ser interpretadas por inversionistas como una privación total de sus derechos, incluso sin una transferencia formal de propiedad. Este tipo de disputas refuerza la necesidad de analizar con atención el contexto y los efectos de las medidas adoptadas por el Estado, más allá de su forma jurídica o su propósito declarado.
En este contexto, los tribunales de arbitraje de inversión suelen considerar que la expropiación directa no solo debe identificarse por el acto de toma de posesión formal, sino también por el impacto total sobre los derechos del inversionista. Si éste es privado de todos los beneficios sustanciales de su inversión, se configura una expropiación directa, independientemente del lenguaje jurídico que emplee el Estado.
Por último, es importante señalar que definir cuánto debe pagar el Estado en caso de expropiación no es un asunto menor. La compensación debe reflejar con justicia el valor que tenía la inversión justo antes de ser expropiada, incluir intereses razonables y pagarse en una moneda que realmente tenga valor en el mercado internacional. Todo esto busca encontrar un equilibrio entre el derecho del Estado a tomar decisiones soberanas y la necesidad de proteger a los inversionistas que han confiado en ese país para desarrollar sus proyectos.
3. Expropiación Indirecta:
La expropiación indirecta hace referencia a la intervención estatal que priva al inversor del uso, goce o valor económico de su inversión sin un acto formal de transferencia de propiedad. En línea con lo señalado por Dolzer y Schreuer, “an indirect expropriation… occurs where a state’s measures do not directly take property but effectively neutralize the enjoyment of property”6.
Esta figura ha cobrado gran relevancia en un contexto en el que los Estados buscan proteger sus intereses, regulando sectores estratégicos o imponiendo restricciones ambientales o por temas de salud, mientras los inversores mantienen el objetivo de maximizar sus beneficios. Precisamente, “a difficult question is how to distinguish between a legitimate regulation and a measure amounting to indirect expropriation”7
.
La mayoría de los tratados bilaterales de inversión y acuerdos multilaterales establecen una prohibición a la expropiación directa o indirecta sin compensación adecuada. La expropiación indirecta, a diferencia de la directa, como se ha visto, no implica la transferencia formal de titularidad, sino un impacto sustancial en los derechos del inversor.
Los casos recientes en arbitraje de inversiones muestran que la expropiación indirecta sigue siendo una figura relevante para proteger a los inversores, especialmente contra confiscaciones encubiertas. Sin embargo, existe una evolución clara hacia una mayor consideración del margen regulatorio del Estado, especialmente cuando las medidas son adoptadas por razones legítimas como la protección ambiental o la salud pública.
Los diversos casos en los que se ha abordado cuestiones de expropiación indirecta ha permitido dotar de contenido a este concepto. En arbitrajes emblemáticos como Tecmed v. México, el Tribunal definió la expropiación indirecta como aquella que tiene un “efecto equivalente” a la expropiación directa. Este criterio permitió un análisis sustantivo del efecto de la medida estatal sobre la inversión.
Desde entonces, el análisis se ha enriquecido con criterios adicionales que permiten determinar, efectivamente, si determinada medida puede tener los efectos de una expropiación. Algunos de los criterios que recurrentemente han sido tomados en consideración por tribunales arbitrales son los siguientes:
– Grado de interferencia y afectación: Los tribunales han hecho distinción entre medidas temporales y aquellas que implican una privación permanente del valor económico de la inversión8. Por ejemplo, en LG&E v. Argentina se estableció que la duración y el impacto económico son esenciales para determinar si una medida equivale a expropiación.
– Carácter y finalidad de la medida: La jurisprudencia ha reconocido que medidas adoptadas en ejercicio legítimo del poder regulatorio no constituyen necesariamente expropiación indirecta si no son discriminatorias ni arbitrarias; sin embargo, independientemente corresponde analizar si la medida implica una afectación sustancial de la inversión9. Esto fue analizado en el caso Philip Morris v. Uruguay, caso en el que el gobierno de Uruguay dictó medidas para proteger la salud que finalmente no fueron consideradas expropiatorias.
– Duración: Los tribunales también han tenido en consideración la reversibilidad y temporalidad de la medida, a fin de determinar el carácter expropiatorio de la medida.
En los últimos años se han presentado diversos casos en los que se ha analizado los criterios que configurarían la existencia de una expropiación indirecta. A continuación, reseñamos algunos de estos en los que se vienen discutiendo estos asuntos:
– Vulcan Materials v. México10:
En septiembre de 2024, el gobierno mexicano declaró como Área Natural Protegida (ANP) más de 53,000 hectáreas en Quintana Roo, incluyendo terrenos donde operaba la cantera Sac Tun de Vulcan Materials. De esta manera se prohibieron las actividades extractivas en la zona, afectando directamente las operaciones de la empresa. Vulcan Materials alegó que la declaratoria de ANP constituía una expropiación indirecta, ya que privaba a la empresa del uso y disfrute de su inversión sin compensación adecuada.
Este caso representa la tensión entre la soberanía del Estado para establecer políticas ambientales y la obligación de respetar los derechos de los inversionistas extranjeros. El tribunal arbitral deberá evaluar si la medida ambiental, aunque legítima en su propósito, tuvo un efecto equivalente a una expropiación y si se otorgó una compensación justa.
– Próspera v. Honduras11:
En abril de 2022, el Congreso Nacional de Honduras derogó las reformas constitucionales y las leyes que crearon el régimen de las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE). Próspera, una de las ZEDE en operación, alegó que esta derogación afectaba sus derechos adquiridos, ya que contaba con garantías de estabilidad jurídica por un periodo mínimo de 50 años.
Este caso plantea cuestiones sobre la protección de las expectativas legítimas de los inversionistas y la estabilidad del marco legal. El tribunal arbitral deberá determinar si las acciones del Estado hondureño violaron las obligaciones internacionales de protección a la inversión y si las medidas adoptadas equivalen a una expropiación indirecta.
– Corral Petroleum v. Marruecos12:
Corral Petroleum Holdings AB, una empresa sueca, inició un arbitraje contra Marruecos en relación con su inversión en la refinería Samir. La empresa alegó que las acciones del gobierno marroquí, incluyendo la suspensión de operaciones y la falta de apoyo financiero, afectaron significativamente su inversión.
En este caso, el tribunal arbitral reconoció que las acciones del gobierno marroquí constituyeron una expropiación indirecta, ya que privaron a la empresa del control y los beneficios de su inversión sin una compensación adecuada. Sin embargo, la compensación otorgada fue menor a la reclamada por la empresa.
En conclusión, podríamos señalar que el arbitraje de inversión se ha convertido en una herramienta fundamental para proteger a los inversionistas extranjeros frente a posibles abusos de poder por parte del Estado receptor, especialmente en casos de expropiación, ya sea directa, cuando hay una transferencia formal de la propiedad, o indirecta, cuando las medidas estatales afectan de manera sustancial el valor o uso de la inversión. El marco jurídico internacional ofrece mecanismos para evaluar la legalidad de estas acciones y exigir una compensación justa. Con esto, no se trata de limitar la soberanía del Estado, sino de asegurar que su poder se ejerza dentro de ciertos límites, respetando el equilibrio entre el interés público y los derechos legítimos de los inversionistas. En este contexto, los tribunales arbitrales juegan un papel fundamental al interpretar y resolver estas tensiones y contribuir al desarrollo de estándares más claros y previsibles en materia de protección a la inversión extranjera.
[1] Cabrera, Orlando. 2022. «Introducción Al Arbitraje De inversión». Ius Et Praxis 54 (054), 267-71. https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2022.n054.5943.
[2] Lluis Paradell y Andrew Newcombe, «Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento», Kluwer Law International, (2009).
[3] «Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones: Marvin Feldman contra México, Caso No. ARB(AF)/99/1» acceso el 25 de mayo de 2025, https://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0320.pdf.
[4] Cabrera, Introducción al arbitraje de inversión, 269.
[5] «Cosigo Resources, Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobie Mining and Energy, Inc. v. Republic of Colombia, UNCITRAL», acceso el 25 de mayo de 2025. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/3961.
[6] «Dolzer, Rudolf, y Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law». Oxford: Oxford
University Press», 2012, p. 101.
[7] «Muchlinski, Peter, Federico Ortino, y Christoph Schreuer», eds. The Oxford Handbook of
International Investment Law. » Oxford: Oxford University Press, 2008, p. xxiii.
[8] “Determining whether a regulatory measure constitutes an indirect expropriation depends on the
severity of the economic impact and the extent to which it interferes with distinct investmentbacked expectations”. En: Newcombe, Andrew, y Lluís Paradell. «Law and Practice of Investment
Treaties: Standards of Treatment.» Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, p. 278.
[9] “Even if a measure is non-discriminatory and implemented for a public purpose, it may still constitute an expropriation if it has a substantial adverse impact on the investment”. En: Reinisch, August. «Legality of Expropriation.» En «The Oxford Handbook of International Investment Law», editado por Peter Muchlinski, Federico Ortino y Christoph Schreuer, 407–440. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 408.
[10] «Vulcan Material Company v. United Mexican States», acceso el 25 de mayo de 2025. Disponible en: https://apnews.com/article/82ac712d3519f8d322a41964658b33ce
[11] «Honduras Próspera Inc., St. John’s Bay Development Company LLC, and Próspera Arbitration Center LLC v. Republic of Honduras», ICSID Case No. ARB/23/2, Orden Procesal No. 2, 10 de diciembre de 2024, acceso el 25 de mayo de 2025. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/documents/13285
[12] «Corral Morocco Holdings AB v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/18/7», Laudo Final, 15 de julio de 2024, acceso el 25 de mayo de 2025. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/documents/12675
Comentarios recientes