Melody Naomy Takayesu Tessey (Perú)
El arbitraje es un mecanismo mediante el cual se resuelven las controversias a través de un tercero ajeno al Poder Judicial, llamado Tribunal Arbitral (unipersonal o colegiado), en mérito al poder que le otorgan las partes en conflicto, quienes lo envisten de jurisdicción, de acuerdo con las reglas que ellos mismos pactan o de acuerdo con las reglas que establece una institución arbitral, sea ad hoc o institucional. La Constitución Política del Estado le reconoce función jurisdiccional, lo que lo convierte en autónomo e independiente con una mínima injerencia del poder estatal.
Pero al igual que en la jurisdicción ordinaria, la parte vencida en la contienda arbitral busca cuestionar lo resuelto por el Tribunal Arbitral, con o sin razón; y para ello la ley ha previsto el mecanismo de anulación de laudo, el cual puede demandarse ante el Poder Judicial.
Es pues la anulación de laudo, el único mecanismo por el cual la parte afectada puede acudir ante la jurisdicción ordinaria con la finalidad de cuestionar la decisión arbitral por causales expresamente previstas en la ley, siendo restringido a los jueces el entrar a conocer el fondo de lo resuelto.
La característica esencial de la anulación de laudo es la exigencia de haber formulado reclamo previo ante el Tribunal Arbitral mediante petición de integración, exclusión, interpretación o rectificación; e incluso al interior del proceso arbitral, haberse formulado y dejado constancia de un reclamo previo, y que este haya sido desestimado.
1. Análisis de la causal de anulación del artículo 63.1, literal a), de la Ley de Arbitraje
El convenio arbitral constituye un elemento esencial para el arbitraje: su ausencia deslegitima el empleo de la institución. Precisamente, una causal de anulación de laudo (artículo 63.1, literal a), de la Ley de Arbitraje versa sobre la inexistencia del convenio arbitral o, si existe, en los problemas que se presenten en este (nulidad, anulabilidad, invalidez y/o ineficacia).
El artículo 63.1, literal a), de la Ley de Arbitraje establece que el laudo será anulado cuando “el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz”
Esta causal se fundamenta en la esencialidad del consentimiento para el arbitraje. Las partes acuden a este mecanismo solo cuando así lo acuerdan. Como se indicó previamente, si no hay consentimiento, un laudo arbitral no puede ser válido o eficaz. Ahora bien, la norma establece como consecuencia la anulación del laudo en casos en que el convenio arbitral no existe o, existiendo, sufre de nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia.
Antes de evaluar tales nociones, es importante entender a qué se debe la redacción del legislador. La norma peruana se distingue de sus principales fuentes de inspiración –la LMU y de la Ley 60/2003 de España– en este aspecto: la LMU habla de “invalidez”, mientras que la Ley 60/2003 de España emplea los términos de inexistencia e invalidez; en cambio, la norma peruana, adicionalmente, incorpora los términos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. ¿Por qué el alejamiento del esquema de las normas señaladas?
Al respecto, se considera que, la norma peruana ha querido incluir en su ámbito de aplicación a todos los casos en que no hay una manifestación de voluntad plena (y, por tanto, tampoco hay consentimiento pleno). A su vez, la citada norma ha querido enfocarse en la consecuencia. Sea cual sea la anomalía, “desde la más grave que es la inexistencia del convenio hasta situaciones más simples o menos trascendentes como es la ineficacia”, si esta afecta al mencionado consentimiento pleno, el laudo deberá anularse.
2. Convenios arbitrales patológicos
En tanto negocio jurídico, al convenio arbitral le son aplicables los conceptos de inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia construidos por el Derecho Civil. Sin perjuicio de ello, resulta importante considerar, también, evaluar la validez y eficacia de un convenio arbitral a la luz de las particularidades de este y del estudio realizado desde el campo del arbitraje.
Para Eisemann, quien acuñó el término de “convenios arbitrales patológicos”, el convenio arbitral requiere de la presencia de cuatro elementos esenciales: (i) producir consecuencias mandatorias para las partes, que es algo común a todos los acuerdos; (ii) la exclusión de la intervención de las cortes sobre las disputas, al menos hasta la emisión del laudo; (iii) el otorgamiento de poderes a los árbitros para resolver las disputas que surjan entre las partes; y (iv) permitir la realización de un procedimiento bajo as mejores condiciones de eficiencia para la emisión de un laudo susceptible de ejecución judicial.
Por lo tanto, el convenio arbitral patológico es aquel que no cumple con alguno de los mencionados elementos esenciales. Ahora bien, no es correcto hacer una identidad de tipo “convenio arbitral patológico = convenio arbitral nulo”. En realidad, el convenio arbitral patológico sería aquel que se encuadra dentro del fraseo del artículo II, inciso 3) de la Convención NY, norma que recoge el deber de los Estados de reconocer los convenios arbitrales, salvo cuando el convenio sea “nulo, ineficaz o inaplicable”. Sea como fuere, es claro que un convenio arbitral patológico es uno que encaja dentro del ámbito de la causal del artículo 63.1, literal a), de la Ley de Arbitraje. Precisamente, la judicatura ha señalado en su oportunidad que los alegatos para dicha causal “deben estar estrictamente relacionados con el supuesto estado patológico del convenio arbitral que se invoca”.
No existe una lista cerrada y completa para clasificar todos los supuestos de convenios arbitrales patológicos; sin embargo, podemos hacer una breve mención y comentario de ciertos supuestos problemáticos en los que puede discutirse si el convenio es o no patológico.
a) Convenio que no obliga a acudir a arbitraje:
Un elemento esencial del convenio arbitral es que este obligue a las partes a seguir la vía arbitral. Por ende, un convenio arbitral que carezca de esa obligatoriedad será patológico.
b) Convenio inconsistente con otros términos contractuales:
En algunos casos, el convenio arbitral podría ser incongruente con lo establecido en otras cláusulas del contrato; es decir, sucede que el convenio arbitral recoge la voluntad de las partes de seguir dicha vía, pero contradice otros términos contractuales.
La casuística puede generar infinidad de supuestos distintos; por ejemplo, las cláusulas contradictorias podrían estar en documentos celebrados en momentos distintos. A Convenio arbitral que resulta indirecta o parcialmente inconsistente con otras cláusulas: aquí caben los casos en los que el convenio arbitral es menoscabado por otras disposiciones que no lo neutralizan total o directamente.
c) Convenio inconsistente en sí mismo:
En algunos casos, el convenio arbitral puede presentar disposiciones que se contrapongan o cancelen, por lo que aquel se vuelve inoperativo. Por ejemplo, una cláusula que establezca que el arbitraje será ad hoc y resuelto por árbitro único, para luego decir que: “el tribunal arbitral, compuesto por tres árbitros, deberá expedir el laudo en un plazo de […]”.
d) Convenios arbitrales incompletos:
El convenio podría establecer disposiciones que requieran de mayor desarrollo o precisión para que aquel pueda generar efectos. En estos casos, aun aplicando las reglas supletorias por la ley de arbitraje respectiva, el convenio arbitral está inacabado. Por ejemplo: “el arbitraje será ad hoc y el tribunal arbitral estará compuesto por tres árbitros. Todos los árbitros serán elegidos por un prominente académico experto en derecho de arbitraje”. Salvo que las partes se pongan de acuerdo en la definición del “prominente académico”, será inviable determinar a tal sujeto y, por ende, no podrá haber arbitraje.
e) Convenios arbitrales “imposibles”:
El acuerdo de las partes podría no ser física o jurídicamente posible. Vale precisar que tal imposibilidad podría ser sobrevenida, lo cual derivaría en un convenio ineficaz, pero que no puede ser considerado nulo. – Una cláusula arbitral señala que el árbitro deberá ser una reconocida cámara de comercio, elegido de mutuo acuerdo por las partes. Sucede que, virtualmente, en todo el mundo, el árbitro no puede ser una persona jurídica.
Finalmente, es preciso indicar que, en el Perú, la anulación del laudo por anomalías en el convenio arbitral debe estudiarse a la luz del Derecho Civil. Esto, porque la norma arbitral emplea términos que le “pertenecen” a aquella rama jurídica (inexistencia, validez, nulidad, anulabilidad e ineficacia). La casuística sobre convenios arbitrales patológicos es en extremo variada. La misma nos da una idea de lo complejo y extenso que puede llegar a ser el ámbito de control de la causal de anulación bajo análisis.
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