Andrea Yulissa Cencia Cayetano (Perú)
Karla Nicole Gil Castillo (México)
Nataly Nicole Maraví Chipana (Perú)
Sebastian Alexander Morales Rojas (Perú)
- Introducción
Es bien sabido que la piedra angular del arbitraje es el consentimiento, el cual puede ser manifestado por las partes de diversas maneras; sin embargo, el factor de una expresión clara e inequívoca de la voluntad es sustancial para estar frente a un acuerdo de arbitraje.
En este orden de ideas, el sometimiento al arbitraje comúnmente se ve reflejado en un acuerdo simétrico, es decir, un acuerdo en el que ambas partes tienen el mismo derecho de invocar el procedimiento arbitral, de elegir el método de nombramiento de árbitros y de ver la distribución de los gastos y costas del arbitraje. Esta simetría se alinea con la noción tradicional de igualdad procesal. Empero, existen ciertas cláusulas arbitrales particulares en las cuales el derecho de invocar un arbitraje o de acudir a las cortes locales, dependiendo de la redacción, únicamente está disponible para una de las partes, o que solo una de ellas pueda designar un árbitro, mientras que los otros miembros del tribunal deben ser designados por un centro arbitral o un tercero, o que se pacte la prohibición de la condena de costos frente a un resultado o a una parte; a estos supuestos se les ha denominado “cláusulas asimétricas”[1].
La inclusión de estas cláusulas se puede deber a un sinfín de razones, que pueden responder a diversas necesidades prácticas. Sin embargo, la controversia central se origina en la asimetría que estas cláusulas introducen en el derecho de las partes a invocar el arbitraje o a recurrir a los tribunales ordinarios. Esta disparidad, que otorga a una de las partes una ventaja procesal significativa, plantea interrogantes sobre su admisibilidad a la luz de los principios de igualdad y equidad, así como sobre su legalidad en relación con las normas de orden público y la protección de los derechos fundamentales.
Por un lado, hay quienes consideran que la asimetría de las cláusulas no es razón suficiente para tildar dicho acuerdo de inválido, puesto que, sea cual sea el resultado de la cláusula, la misma fue producto de la autonomía de la voluntad de las partes y su libertad contractual, por lo que no debería invalidarse un acuerdo entre los firmantes independientemente de la potencial afectación de los derechos de una de las partes.
Por otro lado, hay quienes sostienen que estas cláusulas asimétricas deben ser consideradas como cláusulas “abusivas”[2], este criterio se inclina por considerar como inválido un acuerdo que imposibilita a una de las partes a acceder al mismo foro que su contraria, lo cual dejaría una evidente desventaja, yendo en contra del principio de igualdad de partes en el arbitraje.
Así las cosas, las opiniones y criterios en torno a la aplicabilidad de estas cláusulas asimétricas han sido un tema recurrente en foros internacionales, dejando un amplio margen para analizar si las mismas resultan beneficiosas o perjudiciales para las partes.
Lo mismo sucede en el tema legislativo, el cual no se queda fuera de este debate, encontrándonos entonces con jurisdicciones que otorgan efectos a este tipo de cláusulas, como también con tribunales extranjeros que no admiten como válidos estos acuerdos.
Es por ello que, el propósito de este trabajo es analizar el tratamiento jurídico de las cláusulas asimétricas de arbitraje en el contexto de las jurisdicciones mexicana y peruana. Para ello, se examinará la trascendencia de una regulación apropiada de estas cláusulas, considerando su influencia y repercusión en la certeza jurídica y la equidad entre las partes. Y, finalmente, se abordará la problemática relativa a la anulación de laudos arbitrales sustentada en la existencia de cláusulas asimétricas.
- Marco legal de las cláusulas asimétricas en México
En México, el arbitraje se encuentra regulado en el Libro Quinto del Código de Comercio, el cual adopta en gran medida los principios de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Este marco normativo, entre otras cuestiones, establece las bases para la interpretación y ejecución de los acuerdos arbitrales en el país; sin embargo, resulta omisa ante la regulación expresa sobre el uso y validez de las cláusulas asimétricas arbitrales.
La ley mexicana de arbitraje contempla en su artículo 1416, fracción I que el acuerdo de arbitraje “podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”[3], dejando como único requisito indiscutible que este acuerdo debe constar por escrito[4].
Con lo anterior, debe analizarse si la ambigüedad de la ley significa que la autonomía de la voluntad de las partes es absoluta, o bien, si la omisión de regulación explícita aun así no exime a las partes de respetar ciertos límites impuestos por la legalidad y el orden público de este país.
Diversas disposiciones contenidas en la lex arbitri mexicana establecen parámetros que podrían analizarse en el mismo sentido para evaluar la validez de los acuerdos asimétricos, como lo son la autonomía de la voluntad, la equidad y el equilibrio contractual.
Ante esto, las causales de nulidad de un laudo en territorio mexicano -tema que se abordará más adelante- no prevén supuestos en los que exista un acuerdo asimétrico[5], por lo que podría interpretarse que la visión del Estado mexicano ha sido analizar el contexto y el impacto en la relación de las partes, atendiendo, primero, a la voluntad de las partes y, segundo, a que dicho acuerdo no permee otros principios que pudiesen resultar en la violación de los derechos procesales o de justicia de las partes que generaran un desequilibrio procesal inaceptable.
Es así que, en ausencia de una regulación específica, la interpretación de los tribunales ordinarios y árbitros en México resulta crucial para determinar el grado de permisibilidad de estas cláusulas.
- Marco legal de las cláusulas asimétricas en Perú
En el Perú, no hay una norma que haga mención explícita de las cláusulas asimétricas. Sin embargo, su validez se sostiene en un pilar fundamental del derecho contractual: la autonomía de la voluntad, consagrada en el artículo 1351 del Código Civil peruano. Este artículo nos comenta que las partes pueden pactar con total libertad, siempre y cuando no entren en conflicto con el orden público o normas imperativas. El Decreto Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje, refuerza esta idea al definir el convenio arbitral como un acuerdo amplio y flexible, permitiendo a las partes diseñar cómo resolverán sus disputas. En ese espacio de libertad, las cláusulas asimétricas encuentran su oxígeno: si las partes lo acuerdan, en principio, es válido.
Sin embargo, esta validez no es absoluta, y es que la autonomía de la voluntad tiene límites. Por ejemplo, en contratos negociados entre partes iguales (por ejemplo, dos empresas que se sientan a negociar en igualdad de condiciones), estas cláusulas suelen pasar la prueba sin problema. Sin embargo, en contratos por adhesión, donde una parte impone las reglas y la otra solo puede aceptar o rechazar la oferta, las cosas se complican. El artículo 1398 del Código Civil peruano prohíbe estipulaciones que favorezcan desproporcionadamente al predisponente y limiten el derecho de defensa del adherente. Si la cláusula asimétrica cruza esa línea, puede ser considerada abusiva y, por ende, inválida e inexigible.
Al respecto, Barchi Velaochaga advierte que “tratándose de convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión, un pacto compromisorio asimétrico a favor del predisponente sería, en nuestra opinión, una cláusula abusiva o vejatoria”[6]
Entonces, ¿son admisibles en el Perú? En general sí, gracias a la autonomía de la voluntad, pero con un paréntesis a considerar: no son válidas si son abusivas. En contratos entre partes con poder de negociación similar, pueden ser legítimas y tener vigencia. Pero, por otro lado, en contratos desbalanceados, como los de adhesión, pueden ser anuladas si el juez observa que el predisponente se aprovechó de su posición.
- Importancia de una regulación de las cláusulas arbitrales asimétricas
Las cláusulas asimétricas, son actualmente de habitual uso; sin embargo, son pocas las jurisdicciones que las regulan, dado que deben tenerse en cuenta diversos aspectos para llegar a atacar su validez aduciendo un carácter abusivo sobre éstas[7].
Paradójicamente, a pesar de esta limitada regulación, resulta innegable que las cláusulas arbitrales asimétricas, en tanto manifestación de la autonomía de la voluntad[8], pueden representar una opción válida para la solución de controversias. Estas cláusulas permiten a las partes adaptar el proceso arbitral a sus necesidades específicas, lo que puede resultar en una resolución de disputas más eficiente y efectiva; así, un motivo de gran relevancia para pactar convenios arbitrales asimétricos de decisión de foro, en específico, es poder responder a las necesidades de la controversia en el momento en el que esta se plantea[9]. De esa manera, las partes estarían en mejor condición de determinar el medio más idóneo[10]. Pero, es precisamente esta flexibilidad la que exige una regulación cuidadosa, ya que la ausencia de límites claros puede conducir a situaciones de abuso, donde la parte con mayor poder de negociación puede imponer reglas que claramente podrían perjudicar a la otra. Por lo tanto, su regulación no debe ser vista como una limitación a la autonomía de la voluntad, sino como un mecanismo para garantizar que esta se ejerza de manera justa y equitativa.
En consecuencia, un marco regulatorio adecuado permitiría maximizar las ventajas de los convenios arbitrales asimétricos, al tiempo que se protegen los derechos de todas las partes involucradas, salvaguardando, además, la seguridad jurídica.
Ahora bien, como hemos visto, no existe una regulación expresa sobre las cláusulas asimétricas de arbitraje en México y Perú, ya que, si bien en ambas jurisdicciones estas cláusulas no están explícitamente prohibidas, tampoco existe una normativa específica que las regule. Este vacío legal genera un terreno fértil para la incertidumbre y la interpretación dispar, lo que evidencia la apremiante necesidad de contar con un marco jurídico más claro. Si bien la autonomía de la voluntad es un pilar fundamental del arbitraje, su aplicación irrestricta en este contexto puede generar desequilibrios y socavar la confianza en el proceso arbitral. Por ejemplo, en convenios arbitrales donde existe una disparidad de poder de negociación, la parte más fuerte puede imponer reglas que le otorguen ventajas indebidas. La regulación, por lo tanto, se vuelve esencial para proteger a la parte más débil y garantizar que el acuerdo arbitral sea justo y equitativo.
Muchos países y jurisdicciones han adoptado regulaciones específicas sobre las cláusulas asimétricas para abordar los desafíos que plantean[11]. La armonización de las leyes mexicanas y peruanas con las mejores prácticas internacionales fortalecería su posición a fin de consolidarse como sedes de arbitraje atractivas. La regulación puede establecer límites claros sobre el uso de convenios arbitrales asimétricos, previniendo abusos por parte de las partes con mayor poder de negociación. Esto es especialmente importante en el contexto de las inversiones extranjeras, donde la confianza en la imparcialidad del arbitraje es fundamental. Mientras se promulga una regulación explícita, la jurisprudencia y la doctrina de ambos países jugarán un papel sumamente importante en interpretar y dar forma al uso de las cláusulas arbitrales asimétricas.
- Disparidad en el tratamiento de cláusulas arbitrales asimétricas: Un análisis comparativo
A pesar de la creciente utilización de convenios arbitrales asimétricos, tanto en México como en Perú existe una notable ausencia de jurisprudencia o pronunciamientos de Tribunales Arbitrales sobre su validez, debido a la falta de regulación en sus respectivas legislaciones. En razón de ello, la disparidad en el tratamiento de estas cláusulas es aún más pronunciada a nivel internacional.
Esta diversidad de criterios se evidencia claramente en la jurisprudencia arbitral internacional, ya que son diversos los pronunciamientos sobre la figura de las cláusulas asimétricas, cuya validez ha sido objeto de análisis y debate. En el caso NB Three Shipping c. Harebell Shipping[12], tenemos a NB, una compañía fletadora (en adelante, el demandante), quien demandó a Harebell Shipping, propietario de los buques (en adelante, el demandado), debido a los incrementos en los intereses del arrendamiento de los navieros. En su defensa, el demandado sostuvo que el fuero judicial no era la vía adecuada, ya que las partes habían pactado una cláusula arbitral que le otorgaba la facultad exclusiva de elegir entre la jurisdicción arbitral y judicial, y quería hacer uso de esa potestad; por lo que el demandante estaba transgrediendo dicho acuerdo. Por su parte, el demandante alegó que no estaba violando lo pactado, solo estaba haciendo uso de la única opción que tenía en virtud de dicha cláusula, esto es, acudir ante un tribunal judicial. Al respecto, el Tribunal Arbitral concluyó que dicha cláusula era ejecutable, en tanto fue una decisión propia de las partes diseñar la cláusula de modo que el propietario tenga mejores derechos que los fletadores.
Por otro lado, en el caso Russian Telephone Company c. Sony Ericsson Mobile Communications Rus[13], la cláusula de resolución de controversias del contrato suscrito por las partes, establecía que todas las disputas se resolverían mediante arbitraje de la CCI en Londres. No obstante, Sony Ericsson (en adelante, el demandado) tenía la opción de recurrir a un tribunal de jurisdicción competente para reclamar la recuperación de los importes pendientes por los bienes entregados. Ahora bien, en este caso se formuló una opinión contraria sobre el convenio arbitral asimétrico, puesto que era considerada como una violación de los principios del debido proceso y de igualdad en el proceso. No obstante, este pronunciamiento es bastante peculiar, ya que no se optó por anular el convenio arbitral y someter la resolución de la controversia en la vía judicial, sino por eliminar el estado de sujeción de modo que todas las partes de dicho arbitraje cuenten con los mismos derechos.
En el caso Mme X c. Banque Privée Edmond de Rothschild Europe[14], la cláusula de solución de controversias facultaba al Banque Privée a elegir entre dos foros jurisdiccionales para demandar. Dicha cláusula fue anulada dado que se le consideró una condición meramente potestativa a cargo del deudor. Pese a que se trata de un caso en el cual las partes son una usuaria y un banco, no se optó por sustentar la anulación del convenio en principios de igualdad o protección de la parte más débil. De hecho, el principal argumento estaba referido a la naturaleza del acuerdo y su nulidad civil.
En razón de los casos anteriormente expuestos, queda claro que el tratamiento que se le otorga a las cláusulas asimétricas no es uniforme. Algunos tribunales arbitrales las consideran válidas, en tanto son las mismas partes quienes, en ejercicio de su autonomía privada, optaron por asignar mejores o más derechos a una de ellas; mientras que en otras ocasiones se opta por lo opuesto, es decir, por la anulación y/o invalidez de la cláusula. En otros casos no se adopta una postura estricta, sino que se busca un término medio, estos es, eliminar el desequilibrio existente, para garantizar que las partes se encuentren en igualdad de derechos.
[1] Valentina Pereira García, «Las cláusulas asimétricas de arbitraje» (Medellín, 2020), 9.
[2] Aura Jessica Medina Fandiño, «Introducción al concepto de cláusulas arbitrales abusivas» (Bogotá, 2016), 4.
[3] Código de Comercio, artículo 1416.
[4] Código de Comercio, artículo 1423.
[5] Código de Comercio, artículo 1457.
[6] Barchi Velaochaga, «El convenio arbitral en el Decreto Legislativo 1071», Ius et Praxis 44, (2013): 81-124
[7] Medina Fandiño, «Introducción al concepto de cláusulas arbitrales abusivas», 21.
[8] Las cláusulas asimétricas de arbitraje, en razón de la autonomía de la voluntad son válidas, ya que estas son una manifestación de los intereses de las partes de acuerdo con su poder de negociación, principalmente sustentado en el poder económico, sin embargo, en razón de la regla “rebus sic stantibus”, se podría alegar que este tipo de cláusulas van en contra del principio de la buena fe, ya que no hay un equilibrio en las condiciones contractuales, sin embargo, de acuerdo a la regla “pacta sunt servanda” estas deben implementarse; Pereira García, «Las cláusulas asimétricas de arbitraje» (Medellín, 2020), 31.»
[9] Ello a razón de que son más frecuentes los casos en los que, para la resolución de controversias, el arbitraje resulta ser el mecanismo más idóneo, pero para otros puede resultar más conveniente acudir a la jurisdicción ordinaria. Entonces, dependerá de qué tan compleja es la controversia, para convenir cuál será el método más adecuado.
[10] López de Argumedo Piñeiro, «La controvertida validez de las cláusulas híbridas y asimétricas en Europa. A propósito del auto de 18 de octubre de 2013 de la Audiencia provincial de Madrid», Uria Menéndez (2014):2.
[11] Los convenios arbitrales asimétricos han recibido una muy diversa respuesta en distintas jurisdicciones. Algunas de ellas, como Inglaterra o Italia, se muestran muy amigables, mientras que otras, como Rusia o Francia, tienen una postura impredecible y riesgosa. Otras más, Alemania o Polonia, cuentan con prohibiciones totales o parciales. Dannon Alva, «Una aproximación a los convenios arbitrales asimétricos: Instituciones sobre su tratamiento legal en el Perú». THEMIS 77 (2020):34.
[12] NB Three Shipping v. Harebell Shipping Ltd. England and Wales High Court (Commercial Court), October 13, 2004.
[13] Russian Telephone Company CJSC v. Sony Ericsson Mobile Communications Rus Limited Liability Company, Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation, June 19, 2012.
[14] Mme ‘X’ v. Banque Privée Edmond de Rothschild Europe, Court of Cassation of France, September 26, 2012.
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