Sayra Celeste Gálvez Armas (Perú)
1. INTRODUCCIÓN
El arbitraje como solución de controversias se emplea en el ámbito internacional empleando normativas relevantes como la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional del año 1985 con enmiendas adoptadas en el año 2006.
Por otro lado, el arbitraje peruano se rige por el Decreto Legislativo N° 1071 del año 2008, el cual, si bien toma como base a la Ley Modelo CNUDMI, dicho cuerpo normativo ha tenido modificatorias tales como el Decreto de Urgencia N° 020-2020. Asimismo, de todas las ramas de arbitraje en el Perú, una de las más importantes es la de contrataciones públicas, respecto de la cual en marzo del año 2025 entrará en vigencia la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas en reemplazo de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones con el Estado, así como sus modificatorias.
A lo largo del presente artículo, se revisarán los dos tipos de arbitraje en las normativas previamente indicadas, a modo de conocer y analizar su regulación desde un ámbito internacional y nacional.
2. DESARROLLO
La solución de controversias por vía arbitral está contemplada en la norma constitucional, específicamente, en el tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución Política del Perú[1]. De igual manera, lo mismo fue establecido en el numeral 3 del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1071[2] que norma el Arbitraje peruano; sin embargo, es el numeral 4 del referido artículo el cual hace la referencia al arbitraje internacional.
Sobre el particular, cabe recordar que son las mismas partes en una controversia quienes, mediante convenio arbitral, se someten a este mecanismo de solución de controversias, otorgando la posibilidad de que un árbitro o tribunal arbitral elegidos por ellos mismos resuelvan la controversia a través de la emisión de un laudo final.
De esta manera, resulta evidente el principio de autonomía del acuerdo arbitral el cual supone un instrumento que salvaguarda la operatividad del arbitraje como medio eficiente de resolución de controversias y facilitador del desarrollo del comercio internacional, entre otras ramas donde se emplee dicho mecanismo (Palazón 2020, 221)[3].
Dentro del ámbito peruano, dicho principio también ha sido desarrollado a través del principio kompetenz-kompetenz el cual busca evitar una irrazonable judicialización total del arbitraje, que termine desnaturalizando su esencia generando inseguridad jurídica para quienes acuden al arbitraje de manera voluntaria (Tribunal Constitucional del Perú 2011)[4].
De esta manera, estando al contenido de dichos principios, se tiene que gracias a ellos el árbitro o árbitros que conformen el tribunal se encuentran facultados de poder dictar una decisión definitiva (laudo) sobre su competencia, sin que ninguna instancia judicial pueda revisar posteriormente la decisión (Gaillard y Savage 1999, 651)[5].
Estando a lo expuesto precedentemente, en atención a la voluntad de las partes, el arbitraje puede llevarse a cabo bajo la conducción de los mismos árbitros (ad hoc) o ante un centro arbitral con su propio reglamento (institucional), para lo cual es necesario conocer con detalle cómo las mismas se regulan en el ámbito internacional y nacional.
Por un lado, debe traerse a colación el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Modelo CNUDMI[6] que establece lo siguiente:
Artículo 16. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia
1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.
En esa misma línea, el numeral 1 del artículo 23 del reglamento de arbitraje de la CNUDMI[7] señala lo siguiente:
Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral
Artículo 23
El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, así como acerca de toda excepción relativa a la existencia o a la validez de un acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.
A partir de los artículos citados, se advierte que cuando un tribunal arbitral como tal se encuentra facultado para decidir su competencia o no en un proceso, para lo cual se debe tomar como punto de partida si la controversia es materia arbitrable y fue prevista en el convenio arbitral suscrito por las partes.
De esta manera, el arbitraje ad hoc internacional puede variar desde la ausencia total de participación institucional (falta de administración institucional o del uso de reglas institucionales) hasta la administración no institucional (Schroeter 2017, 146)[8].
Por otro lado, a diferencia del arbitraje ad hoc, el arbitraje institucional en el ámbito internacional implica la participación de un centro arbitral el cual ha sido elegido por las partes para que dirija las actuaciones arbitrales durante el transcurso del proceso. Un ejemplo de excelencia es el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[9] del año 1966, cuyo artículo 41 en su numeral 2 establece lo siguiente:
Regla 41
Excepciones preliminares
2) El Tribunal podrá considerar de oficio en cualquier estado del procedimiento, si la diferencia que se le ha sometido cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su propia competencia.
Como se puede advertir, el referido convenio internacional ratificado por 158 Estados contratantes permite que las controversias surgidas con nacionales de otros Estados contratantes sean administradas por el CIADI en las oficinas del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento del Banco Mundial, conforme al numeral 2 del artículo 1, así como el artículo 2 del Convenio del CIADI. Como ejemplo, se encuentra el caso TZA YAP SHUM vs. República del Perú (Exp. N° ARB/07/6) por el tratado bilateral para la promoción y protección recíproca de inversiones (BIT, en inglés) firmado por el Gobierno chino y peruano, el cual habilita la resolución de estos procesos por un Tribunal Arbitral en el CIADI.
De esta forma, se demuestra que las mismas partes han sido quienes aceptaron controvertir lo discutido en un centro arbitral institucional relacionado a la materia, en este caso el arbitraje de inversión en lo que respecta al CIADI, lo cual es diferente a lo sucedido en un arbitraje ad hoc en el cual las mismas partes deciden no presentar su caso ante un centro institucional y los árbitros son quienes directamente dirigen el proceso.
Desde otro punto, corresponde mencionar la regulación del arbitraje ad hoc e institucional en el escenario peruano, para lo cual debemos remitirnos a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1071 que establecen lo siguiente:
Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional.
-
- El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral.
- Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.
- En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.
Como se puede observar, si bien el arbitraje ad hoc se presenta cuando no se recurre a un centro arbitral, ello no quita la posibilidad de que la secretaría arbitral esté a cargo de una institución arbitral como, por ejemplo, el Organismo Supervisor de Contrataciones con el Estado (OSCE), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), entre otros.
No obstante a ello, la diferencia más importante es que en el arbitraje ad hoc el reglamento aplicable y conducción del proceso será únicamente llevado a cabo por los árbitros, sin que los mismos se ciñan a un reglamento arbitral de los centros de arbitraje.
Por otra parte, la institución arbitral, sea como secretaría arbitral en un arbitraje ad hoc o que se encuentre administrando el proceso tal cual sucede en un arbitraje institucional, debe cumplir los requisitos indicados en el numeral 2 del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1071 para su funcionamiento como i) ser persona jurídica, con o sin fines de lucro y ii) estar inscritas en el Ministerio de Justicia, si se trata de instituciones públicas.
Asimismo, otro aspecto relevante de la norma que regula el arbitraje peruano se encuentra en el numeral 3 del artículo 7 del D.L. N° 1071, en el cual se menciona que, de no designar a una institución arbitral, el arbitraje es ad hoc; lo cual da a entender que usualmente las partes no diferencian las implicancias de elegir cualquiera de los dos tipos.
Sobre el particular, el arbitraje institucional es administrado por un centro de arbitraje y el proceso sigue lo regulado en el reglamento de dicha institución; mientras que, el arbitraje ad hoc es administrado por los árbitros de acuerdo a las reglas que ellos mismos establezcan, por lo que el segundo carece de un soporte institucional con vocación de permanencia en el tiempo (Guzmán-Barrón y Zúñiga 2015, 239)[10].
Respecto a este extremo, cabe traer a colación el arbitraje en contrataciones públicas en el ámbito peruano regulado por la Ley N° 30225 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 350-2015-EF)[11], así como sus modificatorias[12].
Si bien el artículo 198 del Reglamento estableció funciones fiscalizadoras al OSCE para los centros arbitrales, los artículos 184 y 185 que refieren a la realización del arbitraje institucional en un centro acreditado por el OSCE advirtieron dos aspectos: i) aun cuando hubo convenios arbitrales que establecieron un arbitraje institucional, las partes debían de recurrir a un arbitraje ad hoc ante la evidente contradicción normativa[13] y ii) la ausencia de requisitos específicos dificulta la acreditación y fiscalización por parte del OSCE hacia los centros que administran los arbitrajes y demás mecanismos de solución de controversias.
Al respecto, una forma de subsanar el primer punto fue habilitar que cuando no se determinara un centro arbitral, la controversia podía ser administrada ante cualquier institución arbitral, pero el segundo aspecto no fue subsanado por parte de los legisladores.
Respecto a este extremo, el artículo 77 de la nueva Ley N° 32069[14], Ley General de Contrataciones Públicas, ha brindado un listado de requerimientos que los centros arbitrales deben cumplir para administrar un proceso arbitral, que incluye: i) ser persona jurídica, ii) contar con un código de Ética y reglamento interno, iii) contar con no menos de cinco años de experiencia en la organización de procesos, iv) contar con certificación internacional en sistemas de gestión de calidad y en sistema de gestión antisoborno.
Sin embargo, dichos requerimientos son simples y ambiguos, porque no explican el contenido del Código de Ética o el reglamento procesal, por lo que de continuarse con dichos requerimientos que impidan la administración del arbitraje conforme a ley.
Siendo ello así, la diferenciación realizada entre el arbitraje ad hoc e institucional es relevante en el sentido que, en el plano internacional, las partes en su mayoría son Estados contratantes que someten la controversia ante instituciones o árbitros internacionales de reconocida trayectoria y transparencia, que cumplen a cabalidad los convenios internacionales.
No obstante, en el caso del arbitraje ad hoc e institucional en el plano peruano es distinto, pues ante la demanda masiva de arbitraje que no fue debidamente recepcionada por las instituciones arbitrales tuvo como consecuencia la proliferación descontrolada de arbitrajes ad hoc sin regulación por parte del OSCE, por lo que los procesos pueden emplearse para la comisión de estafas en arbitrajes fraudulentos (Ius et praxis 2013, 262-264)[15].
3. CONCLUSIONES
Es importante diferenciar las implicancias de elegir un arbitraje ad hoc o institucional, dado que el apoyo o soporte que el centro arbitral pueda brindar al proceso determina el éxito del mismo, así como el respeto a los principios procesales que debe regir en todo procedimiento.
Por lo tanto, estando a que la realización del arbitraje internacional sea ad hoc o institucional tiene el respaldo de un tratado internacional, esto implica que las partes involucradas cumplan debidamente con los estándares internacional para llevar a cabo un arbitraje ante una institución arbitral internacional que se rige por un reglamento procesal o únicamente ante árbitros internacionales
Sin embargo, el arbitraje nacional específicamente en el área de contrataciones públicas es distinto, pues a los inicios de su implementación no hubo una capacidad de fiscalización y/o supervisión adecuada por parte del OSCE lo cual conllevó a una proliferación descontrolada de arbitrajes ad hoc y, recientemente, de centros arbitrales, pues la falta de requisitos firmes para su funcionamiento no puede contrarrestar la creación desmedida de centros arbitrales que intentan pasar como legítimamente constituidos.
En ese sentido, aun cuando la regulación para los centros que administran los arbitrajes institucionales ha sido sujeta a reiteradas modificaciones en la normativa de contrataciones públicas, cada vez resulta menos probable fiscalizar un centro de arbitraje en particular. Por lo tanto, de no proponerse un listado de requisitos detallado para la creación de un centro arbitral conjuntamente con mecanismos adicionales para reforzar el papel del organismo supervisor encargado de su fiscalización, el arbitraje institucional tendrá el mismo destino del arbitraje ad hoc.
[1] Constitución Política de la República del Perú de 1993, artículo 63.
[2] Decreto Legislativo Nº 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje, artículo 4.
[3] María Luisa Palazón Garrido. “Arbitraje comercial internacional (un estudio de Derecho comparado)” Civitas Thomson-Reuters, (2020): 221.
[4] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia de 15 de marzo de 2011: Caso de la empresa IVESUR S.A. vs. Corte Superior de Justicia de Lima (el 15 de marzo de 2021).
[5] Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.). Gaillard Fouchard Goldman on International Commercial Arbitration”. (La Haya: Kluwer Law International, 1999), 651. Traducción propia.
[6] Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, artículo 16
[7] Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, artículo 23.
[8] Ulrich Schroeter, “Ad Hoc Or Institutional Arbitration: A Clear-Cut Distinction? A Closer Look At Borderline Cases”, 10 Asia Arb. J 141, (2017): 146. Traducción propia.
[9] Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, regla 41
[10] César Guzmán-Barrón y Rigoberto Zúñiga. “Arbitraje institucional en la Contratación Pública”, Derecho & Sociedad 44, (2015): 239.
[11] Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, artículos 184, 185 y 198.
[12] Esto incluye los Decretos Legislativos N° 1341 y N° 1444, así como sus Reglamentos, los Decretos Supremos N° 056-2017-EF y N° 344-2018-EF.
[13] La disposición final de la Directiva N° 019-2016-OSCE/CD, Directiva de acreditación de instituciones arbitrales por el OSCE estableció que la misma entraría en vigencia en la oportunidad señalada mediante comunicado que emita el OSCE, lo cual no sucedió; por lo que, si el centro institucional no podía estar acreditado, se entendía que el arbitraje era ad hoc.
[14] Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, artículo 77.
[15] Ius et Praxis. “Los desafíos del arbitraje en el Perú: entrevistas a Roger Rubio Guerrero, Augusto Ferrero Costa y Oswaldo Hundskopf Exebio”, Ius Et Praxis 44, (2013): 262-264.
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