Presentado por: Nataly Maraví (Perú), Humberto Mata (Panamá) y Víctor Torres (México).
PERSPECTIVA DEL ESTADO PARA INVOCAR DERECHOS HUMANOS EN UN ARBITRAJE DE INVERSIÓN
No en pocas ocasiones los Estados se verán en la incómoda situación en la que ha de resolver un choque de intereses, entre los económicos de un inversionista (nacional o internacional) y el interés público, por materia de los derechos humanos de sus ciudadanos.
Si bien los Estados, al suscribir entre ellos tratados de inversión adquieren compromisos y limitaciones en su actuación, con respecto a la actividad económica o inversión que tengan en dicho Estado receptor, los nacionales del otro Estado contratante, lo cierto es que, el Estado receptor de la inversión puede tener también otros compromisos internacionales, adquiridos por la ratificación de tratados multilaterales. Compromisos estos que, algunas veces, pueden chocar con los intereses económicos de un inversionista. Una situación que ilustra lo anteriormente mencionado es el choque que, en algunos casos existe, entre la actividad económica que un inversionista desarrolla en un Estado y los derechos humanos de los habitantes de dicho Estado.
En estos casos, los Estados han de evaluar si la actividad económica, desarrollada por el inversionista es o no lesivo para algún derecho jurídicamente titulado en dicho país y que sea deber del Estado salvaguardar. En caso de que el Estado determine que, en efecto, el interés público se ve afectado por la actividad del inversionista (i.e. se ve afectada la salud pública, que es un derecho humano), podría el Estado, dentro de sus “deberes de policía”, tomar medida alguna para salvaguardar ese interés, cuidando siempre las formas, para no infringir las cláusulas de protección de la inversión, prevista en el tratado de inversión con el Estado del cual es nacional el inversionista.
Un caso que ejemplifica esta situación, a nuestro juicio, es el de Phillip Morris contra el Estado de Uruguay, donde el inversionista era una empresa tabacalera de origen suizo que, al desarrollar una actividad fabricación y venta de cigarrillos, manejando numerosas marcas reconocidas, como Marlboro y otras, al considerar que ciertas medidas regulatorias por parte del Estado receptor y con base al Tratado Bilateral de Inversión entre Uruguay y Suiza, presentó solicitud de arbitraje ante el CIADI.
Como el Estado Uruguayo tomó medidas que obligaban a los tabacaleros a aumentar el tamaño de las advertencias sanitarias en los paquetes de cigarrillo e implementar una política que prohibía a las compañías tabacaleras a comercializar más de una variante de cigarrillo por marca, el inversionista consideró que dichas medidas eran expropiativas, al interferir con el uso y disfrute de su inversión y que, además, violaban el trato justo y equitativo. Sin embargo, el tribunal determinó que, dichas medidas, se encontraban dentro de los “deberes de policía” del Estado Uruguayo, reivindicando la soberanía del Estado Uruguayo en legislar sobre materia de salud pública, determinando que las políticas no eran expropiativas ni violatorias del trato justo y equitativo al inversionista.
Este laudo, además de reivindicar la soberanía de los Estados para regular materias de interés público, sirve como fundamento para el balance entre los derechos económicos de los inversionistas y los derechos humanos de los habitantes del Estado receptor de la inversión, quien tiene el deber constitucional de proteger el interés público de sus habitantes, lo que se aplica perfectamente al caso in comento, pues, el Estado Uruguayo, si bien tenía compromisos de protección de la inversión de Phillip Morris, no podía dejar de salvaguardar el derecho humano a la salud (consagrado en múltiples tratados ratificados por dicho estado), en virtud de su función constitucional.
De otro lado, el panorama del arbitraje de inversión, se prevé la posibilidad de un arbitraje de inversión entre la empresa canadiense First Quantum Minerals Ltd y el Estado Panameño, por el Contrato Ley No. 406 de 20 de octubre de 2023, que mediante Fallo de 27 de noviembre de 2023 fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de justicia del Estado receptor, alegando, entre otras cosas, que la actividad económica desarrollada por el inversionista, contravenía con el derecho a la salud pública de los habitantes de la zona aledaña a la mina. A continuación una breve cita del fallo:
En consecuencia, el Estado Panameño, al conformarse como parte de la comunidad internacional, ha adoptado una serie de compromisos dentro de las cuales se encuentra la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, la cual admite que los Estados signatarios asuman compromisos internacionales, fundamentados en el principio pacta sunt servanda, el cual promueve que los Estados cumplan de buena fe sus compromisos internacionales, absteniéndose de aplicar normativas internas a fin de eludir dichas responsabilidades.
Es ese marco de protección, que parte de la propia Constitución Política en su artículo 17, la cual genera una conexión al derecho internacional de los derechos humanos, reconociendo un criterio pro homine, entendiendo que los derechos consagrados en el ordenamiento nacional se entienden como mínimos frente a aquellos derechos reconocidos en el sistema normativo.
Por lo que, en esa línea de pensamiento, mal podría el Estado sobreponer los intereses económicos frente a la protección de derechos humanos. En ese tenor, si bien la República de Panamá, se ha constituido en parte del Tratado de Libre Comercio y del Tratado Bilateral de Inversión’ con el Estado Canadiense, al generarse la colisión de derechos económicos frente a derechos que se vinculan a la protección del derecho a la salud y a la vida, el Estado necesariamente deberá priorizar éstos últimos, tal como se prevé en el artículo 50, de esta excerta legal: «Artículo 50. Cuando de la aplicación de una Ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma Ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social». (El énfasis es nuestro).
En conclusión, los derechos humanos pueden significar a los Estados, la base de la justificación de las medidas que demanda el inversionista como lesivas para su interés económico, pues pueden estos (los derechos humanos) fundamentar la necesidad de determinadas conductas que los Estados han de tomar, sin que ello signifique una violación a las cláusulas de protección de inversión.
PERSPECTIVA DEL INVERSOR AL INVOCAR DERECHOS HUMANOS EN UN ARBITRAJE DE INVERSIÓN
Cuando pensamos en un inversor extranjero, probablemente lo primero que se viene a la mente sea un agente con gran poder económico, con la capacidad de operar en muchos países y solventar disputas para extraer un beneficio económico o rescatar pérdidas. Esta “caricatura” del imaginario común en los países en desarrollo puede generar una percepción errónea, donde se tiende a ver la inversión extranjera bajo una luz desfavorable, percibiéndola como una amenaza a la soberanía nacional y como un mecanismo para sustraer a los grandes capitales del control estatal.
En el ámbito del arbitraje de inversión, el control estatal -en ocasiones- se justifica como una protección legítima al interés público y una salvaguarda de los derechos fundamentales de la población o del medio ambiente. En este contexto, es pertinente analizar la otra cara de la moneda: la aplicabilidad de los derechos humanos en el planteamiento del caso del inversor.
Un elemento central en este análisis es el estándar de trato justo y equitativo (TJE), que, debido a su redacción amplia, permite diversas interpretaciones que conectan el derecho de inversiones con el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Los tribunales de inversión han abordado esta conexión en diferentes grados.
En el caso Yukos v. Rusia, los reclamantes alegaron que la Federación Rusa violó la Carta de la Energía (ECT) bajo su artículo 10(1) (TJE) mediante medidas desproporcionadas, irrazonables y abusivas que no cumplían con los estándares básicos del debido proceso.[1] Los reclamantes argumentaron que Rusia había iniciado una campaña de acoso e intimidación contra Yukos, su administración, empleados y asesores, con el objetivo de destruir la compañía y eliminar los riesgos políticos asociados con ella.[2] El tribunal aclaró que no era un Tribunal de Derechos Humanos, pero consideró que las reclamaciones eran objeto de su jurisdicción, pues constituían “una matriz fáctica sobre el incumplimiento de las obligaciones de Rusia bajo la Parte III del ECT”.[3] El tribunal concluyó que las medidas adoptadas por Rusia eran de una «dureza excesiva», pero evitó utilizar conceptos del DIDH en su análisis, optando por estudiar las conductas del Estado bajo el ECT sin importar estándares externos.[4] Esta postura «restringida», donde el tribunal guarda cierta prudencia para incorporar estándares y normas de derecho internacional, puede criticarse por no observar parámetros objetivos y generalmente aceptados -incluso por los propios Estados- que pudieran arrojar luz sobre qué conductas están al margen del derecho internacional y, por ende, del derecho de las inversiones. Dichos estándares sí han sido abordados por otros tribunales al auspicio del concepto de “integración sistémica del derecho internacional”, como veremos a continuación.
En el caso Tecmed v. México, el tribunal arbitral analizó la resolución del Instituto Nacional de Ecología (INE) que puso fin a la renovación de un permiso concedido a Tecmed para operar un vertedero de residuos peligrosos. Tecmed reclamó la violación del acuerdo BIT entre España y México, argumentando que la medida era expropiatoria y no había mediado compensación alguna. El tribunal determinó que los efectos de la resolución del INE fueron suficientes para «neutralizar por completo el valor o el uso económico o comercial de su inversión».[5] Además de los efectos de la medida, el tribunal consideró que el parámetro de razonabilidad de la medida respecto a sus fines estaba asociado a un criterio de proporcionalidad. Para este análisis, el tribunal «importó» el estándar de proporcionalidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, utilizado en los casos Melacher y otros v. Austria, Pressos Compañía Naviera y otros v. Bélgica y James y otros v. Reino Unido.[6]
La importación de estos estándares internacionales por parte del tribunal en el caso Tecmed establece una ruta para analizar normas de derecho internacional público aplicables a la disputa sometida a su jurisdicción. El tribunal consideró que, según el BIT, debía aplicar el derecho internacional para resolver la disputa. Esto ilustra que el tribunal en este caso suscribe la doctrina de «integración sistémica del derecho internacional», conectando el derecho de las inversiones con el DIDH a través del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.[7] Esta práctica, aunque útil para comprender los alcances de la soberanía estatal y la legitimidad de sus acciones a la luz de sus compromisos internacionales, puede ser criticada por exceder la jurisdicción del tribunal arbitral, especialmente cuando el Estado involucrado no reconoce la jurisdicción de tribunales internacionales permanentes como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Los tribunales deben considerar varias limitaciones en estos casos, tales como la jurisdicción ratione materiae y ratione personae, y si los tratados de DIDH son vinculantes para el Estado parte del arbitraje. La jurisdicción ratione materiae se refiere a si el tribunal arbitral puede aplicar directamente normas de un tratado internacional distinto al acuerdo o tratado de inversión, y si las normas de DIDH están intrínsecamente conectadas con un obstáculo o impedimento injusto que haya amenazado la inversión o influenciado las decisiones operativas. Por su parte, la jurisdicción ratione personae se refiere a si la empresa reclamante es de la nacionalidad del inversionista y si los derechos humanos vulnerados afectan al inversionista directamente o a la empresa. Además, es crucial determinar si el tratado o norma de DIDH que se pretende importar a un caso de inversión es aceptado por el Estado parte del arbitraje como vinculante.
Estas son solo algunas de las cuestiones que deberán plantearse en adelante los tribunales. Actualmente, existe la tendencia de incorporar cláusulas de protección del medio ambiente y de derechos humanos en los tratados de inversión, lo que probablemente propiciará un análisis más minucioso de la relación entre el derecho de inversiones y los derechos humanos. A medida que los tratados evolucionan para reflejar estas preocupaciones, es probable que veamos una mayor integración de los estándares de derechos humanos en los precedentes de arbitraje de inversión, abonando al equilibrio entre el Estado y el inversionista.
TRATADOS BILATERALES QUE INCORPORAN CLÁUSULAS DE PROTECCIÓN A LA INVERSIÓN Y SU INTERACCIÓN CON LA NORMATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO DE LOS ARBITRAJES DE INVERSIÓN.
Una modalidad de Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones (APPRI) son los Tratados bilaterales de inversiones (TBIs)[8], cuya celebración es una práctica común a nivel internacional, que tiene como fin estimular la inversión extranjera y un mayor dinamismo de la economía. Estos acuerdos internacionales incluyen estándares de protección contra las posibles arbitrariedades o riesgos que puedan surgir por factores jurídicos o políticos del Estado receptor, brindando medidas o mecanismos de protección para los inversores extranjeros. Un aspecto particular de los TBIs es que su normativa guarda estrecha relación con las normas constitucionales, como por ejemplo, la cláusula de nación más favorecida (NMF)[9] que prohíbe a los Estados brindar un trato menos favorable a un inversor protegido, ya sea respecto de inversores nacionales o de extranjeros, lo cual encuentra sustento en el tratamiento igualitario. Por otro lado, las cláusulas de expropiación directa e indirecta están referidas a la protección de la propiedad.
En la práctica de arbitraje de inversiones basada en TBIs, la incidencia del Derecho Internacional de las Inversiones y de los Derechos Humanos es notoria, pero, a primera vista, contradictoria. Por un lado, el Derecho Internacional de las Inversiones encuentra sustento en la protección de la inversión, particularmente, los intereses del inversionista. Por su parte, los Derechos Humanos tienen como base la dignidad de la persona. No obstante, no son ajenos, puesto que la casuística evidencia la integración del Derecho Internacional Público al Derecho Internacional de Inversiones sobre la base de Derechos Humanos[10]. Esta integración sistémica se ampara en el artículo 42 del CIADI[11], según el cual, a falta de acuerdo entre las partes sobre la ley aplicable, el Tribunal podrá aplicar la legislación del Estado que sea parte, incluyendo a la normativa del Derecho Internacional (entiéndase a los Derechos Humanos incluidos en la normativa del Derecho Internacional). Más aún si consideramos que las disposiciones de los TBIs resultan muy genéricas, por ende, los árbitros se ven inducidos a recurrir a otros sistemas como el de Derechos Humanos para determinar el contenido de ciertas garantías.
Esta integración se puede reflejar en el caso Bear Creek vs Perú[12], la empresa minera Bear Creek demandó a Perú por la violación de medidas de protección contra la expropiación establecidas en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Canadá y Perú, toda vez que el Perú emitió el Decreto Supremo N° 032 revocando su autorización para que el inversor pueda operar en la mina Santa Ana. Ello a raíz de una serie de protestas de las comunidades cercanas, quienes temían que esta actividad minera estuviera provocando gran contaminación. El proceso arbitral se desarrolló ante el CIADI y, nuevamente, se hizo referencia a los DDHH, tal es así que se admitió un Amicus Curiae Presentado por la Asociación de Derechos Humanos y Medio Ambiente – Puno (DHUMA).
Así también, el caso Azurix vs la República de Argentina[13], en el cual Azurix, empresa estadounidense, interpuso una demanda contra Argentina, argumentando una violación del TBI acordado con EE.UU. Según la demandante, Argentina habría violado el derecho a la expropiación con indemnización, al trato justo y equitativo, y el derecho a la plena protección y seguridad. Por su parte, la demandada se amparaba en que la terminación del TBI estaba justificada por la necesidad de proteger los derechos de los consumidores, ya que los intereses públicos deben prevalecer por encima de los intereses privados. Al respecto, el tribunal arbitral del CIADI se refirió a la jurisprudencia del TEDH para determinar si las acciones regulatorias podrían ser entendidas como una expropiación y ordenar una indemnización, así como para establecer la proporcionalidad de las medidas perseguidas en interés público, tomando como referencia el caso James vs Reino Unido. Como se advierte en cada uno de estos casos, la remisión a los DDHH en el arbitraje de inversiones es constante, por lo que se debe buscar armonizar la normativa del Derecho Internacional de Inversiones con los Derechos Humanos, considerando que existen tanto intereses públicos como particulares que no resultan ser del todo ajenos.
CONCLUSIONES
Si bien el presente artículo es solo una vista panorámica de la confluencia entre los derechos humanos y el arbitraje de inversión, el propósito es mostrar, precisamente, las variables clave para comprender el derecho de las inversiones como una materia dinámica, en constante evolución y conectada con puntos neurálgicos del Derecho Internacional Público. A través de las tres dimensiones abordadas, se desprende que en la práctica de los tribunales la interacción entre los derechos humanos y los marcos protectores de las inversiones ha requerido un estudio interdisciplinario, pero a la vez estrechamente conectado con el tratado y las fuentes que dan origen al sistema arbitral. Además, se presentó brevemente cómo, incluso en el escenario internacional, la práctica de los Estados ha tendido a adoptar, suscribir y reconocer sus obligaciones de derechos humanos, llegando a plasmarlas en sus tratados bilaterales con otros Estados. Por tanto, esta confluencia seguirá dando de qué hablar en las próximas décadas del arbitraje de inversiones, más aún ante la crispada coyuntura geopolítica.
1 Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 227, Permanent Court of Arbitration, Final Award, July 18, 2014, para. 108 (Claimant ‘s Skeleton par. 63)
2 Yukos v. Russia, Award, July 18, 2014, para. 171
3 Yukos v. Russia, Award, July 18, 2014, para. 765
4 Yukos v. Russia, Award, July 18, 2014, para. 811
5 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, International Centre for Settlement of Investment Disputes, Award, May 29, 2003, para. 121.
6 Tecmed v. Mexico, Award, May 29, 2003, para. 122.
7 Tecmed v. Mexico, Award, May 29, 2003, para. 116.
8 Nicolás Perrone, «Los tratados bilaterales de inversión y el arbitraje internacional: ¿en dirección al mejor funcionamiento de las instituciones domésticas?», Foro: Revista de Derecho 17, (2012): 68.
9 Irene García, “La cláusula de la nación más favorecida (cnmf o mfnc) en el derecho de las inversiones” en Arbitraje de Inversión: la cláusula de nación más favorecida en derechos adjetivos (México: UNAM, 2013).
10 Yadira Castillo, «The Appeal to Human Rights in Arbitration and International Investment Agreements», Anuario Mexicano De Derecho Internacional 12, (2012): 22.
11 Artículo 42.“(1) El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas correctas acordadas por las partes. En caso de no haber acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluidas sus normas de derecho internacional privado y las normas de derecho internacional aplicables.
12 Bear Creek Mining Corporation vs. República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/21.
13 Azurix Corp. v. The Argentine Republic (I), ICSID Case No. ARB/01/12
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