Giacomo Montiel (Perú), Dominick Delgado (Costa Rica), Juan Alberto Ayerdi (Guatemala) y Alessandra Iannacone (Perú).
Resumen:
Este trabajo pretende, abordar tres puntos esenciales: primero, cuáles son los momentos procesales en los que el abogado litigante deberá realizar el interrogatorio, tanto de testigos como de peritos o expertos; segundo, realizar un estudio de derecho comparado con respecto a las reglas prácticas para llevar a cabo interrogatorios de conformidad con los principales reglamentos arbitrales de Perú Guatemala, y Costa Rica, y; tercero y último, un ejercicio práctico, a partir del cual se plantean un escenario en el cual podría enfrentarse un abogado de parte en un arbitraje internacional al negociar las reglas aplicables a el interrogatorio de testigos y peritos o expertos.
Palabras Clave:
Arbitraje; jurisdicción; testigos; peritos; expertos; medios probatorios; proceso arbitral.
1. Introducción
Cuando la solución de una controversia no es clara y las partes no pueden llegar a un acuerdo, acuden a la vía arbitral para que un árbitro único o un Tribunal Arbitral, en base a los hechos, fundamentos de derecho y medios probatorios, decida la solución óptima para dicha controversia. En efecto, tal como cuestiona Huáscar Ezcurra (2008), la razón es simple: “¿para qué asumir el costo de un proceso si ya saben cómo se decidirá?” (p. 342).
Entonces, en la medida que no existe un claro ganador ni acuerdo, las partes intentan persuadir a los árbitros a partir de los hechos y pruebas que favorecen a su posición, con la finalidad que determinen cuál de las dos posiciones -antagónicas entre ellas- debe prevalecer. Así, las posiciones de las partes se plasman en los escritos de fondo (Demanda, Contestación de Demanda, Réplica y Dúplica), que normalmente vienen acompañados de diversos medios probatorios documentales, testimoniales y pericias técnicas.
En esta línea, el impacto y relevancia que un escrito de fondo, con sus respectivos anexos, puede causar en el Tribunal Arbitral (o árbitro único) es, sin duda, importante. Sin perjuicio de ello, si bien leer la historia y sucesión de hechos de cada una de las partes es fundamental, también es un mecanismo de convicción sumamente relevante escuchar directamente los testimonios de los testigos presentes en los hechos más relevantes de la controversia, o la explicación de los expertos sobre las cuestiones, predominantemente técnicas, que se encuentran controvertidas entre las partes.
De hecho, como explica Kaj Hobér (2019), existen casos que han sido ganados por un buen trabajo en la audiencia y casos que se pierden por un mal trabajo en ella. Específicamente, en un interrogatorio o contrainterrogatorio. (p. 1)
En virtud de lo expuesto, el presente artículo pretende abordar cuáles son los momentos procesales en los que el abogado litigante deberá realizar el interrogatorio, tanto de los testigos como de los peritos o expertos. Asimismo, se realiza un estudio de derecho comparado con respecto a las reglas prácticas para llevar a cabo interrogatorios que se encuentran en los principales reglamentos arbitrales en las jurisdicciones del Perú, Guatemala y Costa Rica. Por último, se realiza un ejercicio práctico a partir del cual se plantea un escenario en el que podrían enfrentarse los abogados de parte en un arbitraje internacional al momento de negociar las reglas aplicables a los interrogatorios de testigos y expertos.
2. Interrogatorio y contrainterrogatorio:
Concepto
El ofrecimiento de las declaraciones de los testigos – a través de una declaración testimonial – así como del ofrecimiento de pericias, a través de informes periciales, en el escrito de Demanda, Contestación de Demanda o Reconvención, tiene como consecuencia directa que el Tribunal Arbitral (conforme a las reglas acordadas por las partes o del centro de arbitraje al que se hayan sometido) convoque a una audiencia en la que el testigo y/o experto expondrá su testimonio u opinión técnica respecto a los hechos que generaron la controversia (o varias, en función de la complejidad del caso).
En las referidas audiencias, se lleva a cabo el interrogatorio y contrainterrogatorio, en el que los abogados de ambas partes y el Tribunal Arbitral (o árbitro único) realizan una serie de preguntas a los testigos, en aras de conocer, acreditar o desacreditar su posición y testimonio. Por un lado, el interrogatorio directo es aquel en que el abogado realiza a los testigos o expertos que ha ofrecido en el arbitraje. En ella, los abogados que interrogan a los testigos y expertos que han ofrecido, orientan el testimonio para contar los hechos de manera acertada y verdadera, y así prueben la posición de parte sobre los hechos acontecidos.
Por otro lado, el contrainterrogatorio es aquel que realiza el abogado a los testigos o expertos que ha ofrecido la parte contraria, y – naturalmente – tiene como objetivo desacreditar los hechos, premisas o conclusiones que se plasman en las declaraciones testimoniales escritas o informes periciales, así como evidenciar inconsistencias en las declaraciones y pruebas actuadas en el proceso arbitral.
Por obvias razones, a diferencia del interrogatorio directo, en el contrainterrogatorio -también denominado cross examination– el abogado no tiene el control del interrogatorio y debe ser sumamente cuidadoso con las preguntas que formulará, realizándose estas únicamente cuando conoce las respuestas y con el sustento documental que obre en el expediente para redirigir el interrogatorio en caso el testigo o experto intente esquivar las preguntas con alguna respuesta evasiva.
Pues bien, este es el interrogatorio que más trabajo costará a los litigantes en las audiencias, ya que un error podría costarle a la parte que representa el caso o el reclamo, en caso el litigio se componga de un conjunto de reclamos.
3. Momento clave para causar impacto en el Tribunal y hacer la diferencia:
Tal como se ha explicado en las secciones precedentes, la audiencia y en particular los interrogatorios directos y cruzados son la oportunidad de persuadir al Tribunal Arbitral la posición de qué parte es la que debe prevalecer.
La posición de las partes suele sustentarse en declaraciones testimoniales e informes periciales, por lo que, más allá de refutar por escrito la posición de la otra parte, es la oportunidad de desacreditar los testigos o expertos que respaldan la posición de la parte contraria.
En el contrainterrogatorio se pretende e intentará destruir la credibilidad del testigo o experto. En ese sentido, la finalidad del contrainterrogatorio es reducir en la medida que sea posible los efectos adversos que un testigo o experto puedan generar al caso de tu cliente. Mitigar los daños que estas declaraciones testimoniales o peritajes puedan generar al caso de tu cliente. En esa línea, no debe perderse de vista que ese es el objetivo, todo lo que se haga en un contrainterrogatorio debe llevar a esa meta. (Hober, 2019, p. 2).
Como se explicó líneas arriba, el contrainterrogatorio es clave, pues la decisión en torno a un caso puede definirse en función de los resultados que se dieron durante la audiencia y el impacto que se generó al Tribunal Arbitral.
4. ¿Es posible pactar normas?
Las audiencias y en particular los interrogatorios de testigos y peritos es un momento clave en el caso. Partiendo de esa premisa, los abogados deben desplegar todos sus esfuerzos para aprovechar al máximo esta oportunidad de persuadir al Tribunal Arbitral.
Además de recomendaciones previas a la audiencia y pautas a tener en consideración durante su desarrollo, como por ejemplo (Huáscar, 2008, pp. 343-349 y Kaj Hobér, 2019, pp. 5-9) elegir bien al testigo o experto, mantener el control durante el contrainterrogatorio, utilizar soporte audiovisual en el interrogatorio para mantenerlo interesante, enfocarse en hechos clave, realizar preguntas simples y cerradas, tener en consideración el lenguaje corporal, ejercitar el autocontrol, regular el tono de voz, preparación a profundidad, entre otras recomendaciones, que sin duda son muy importantes, un aspecto de suma importancia que será abordado en las siguientes secciones es la posibilidad de negociar y pactar reglas que regirán la audiencia.
Estas reglas dependen de la posición de las partes en cada caso en concreto, y no existe una fórmula general que deba o pueda ser aplicada a todos los casos, ya que mucho depende de los hechos particulares de la controversia. Sin embargo, si se pudieran establecer algunos pactos usuales y recomendables para el diligenciamiento de esta prueba serían los siguientes: i) el número de los testigos a presentar por hecho controvertido; ii) la necesidad o no de presentar previo al interrogatorio directo un interrogatorio escrito del testigo; iii) el tiempo que podrá ser utilizado por cada parte, tanto en el interrogatorio directo como en el contrainterrogatorio; iv) la posibilidad o no de ajustar el procedimiento del interrogatorio a una normativa de soft law – i.e Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional o Reglas de Praga sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional.
5. Regulación en distintos países: normas sobre interrogatorio y contrainterrogatorio
Regla general: las normas domésticas no aplican
Como regla general, en un arbitraje internacional las reglas domésticas no aplican. Tal como explica la doctrina:
“unless the parties have agreed otherwise, no national rules of evidence will apply. The arbitrators will determine what evidence to admit based on whatever rules are applicable to the arbitration involved and are likely to be more liberal in admitting evidence than a national court would be. The corollary is that arbitrators have the right and the duty freely to evaluate evidence” (Hober, 2019, p.2).
Si bien esto se da ante un escenario internacional, hemos considerado pertinente desarrollar en las siguientes secciones la manera en que los centros de arbitraje principales de algunos países en la región regulan las audiencias y en particular el contrainterrogatorio.
Perú
Para la elaboración de esta sección, se tomarán como referencia los reglamentos arbitrales de dos de los principales centros que administran arbitrajes en el Perú, ambos ubicados en la ciudad de Lima: el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). En los reglamentos de ambos se prevén las reglas para el ofrecimiento y actuación de la declaración de parte, de testigos y de dictámenes periciales como medios de prueba.
En el caso del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, se establece que el Tribunal Arbitral (o árbitro único) determina, de manera exclusiva, la admisibilidad, oportunidad, pertinencia y valor de las pruebas1. Con relación a la actuación de pruebas, en este reglamento se ha determinado que el Tribunal Arbitral decidirá sobre la examinación de testigos, de peritos o de cualquier otra persona. Además, que el Tribunal Arbitral puede prescindir de pruebas no actuadas cuando considere se considere suficientemente informado o por cualquier otra razón motivada2.
Específicamente con relación a los dictámenes periciales, dicho reglamento establece que una vez presentado el dictamen pericial se dará traslado a las partes y se otorgará oportunidad para que expresen su opinión sobre el dictamen. Después de la presentación del dictamen, a petición de cualquiera de las partes o si el Tribunal lo considera necesario, puede escucharse al perito en una audiencia para que las partes tengan la oportunidad de interrogarlo3.
Finalmente, el Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima también establece que la declaración testimonial debe ser presentada por escrito y que una vez presentadas las pruebas (declaraciones testimoniales, dictámenes periciales), el Tribunal puede citar a una persona a declarar sobre hechos o circunstancias controvertidas4.
En ese sentido, que el Tribunal Arbitral tiene plena dirección y control para determinar la forma en que los testigos y peritos pueden declarar y ser interrogados por las partes y el propio Tribunal Arbitral, así como cualquier otra medida procesal que tenga como finalidad la conducción efectiva de las audiencias.5
Por su parte, el Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) estipula que las pruebas deberán ser ofrecidas en la Demanda, Reconvención y sus contestaciones, y las partes deberán indicar el hecho o situación que se pretende probar con dicho medio probatorio.
Sin perjuicio de ello, el Tribunal Arbitral (o árbitro único) tiene la capacidad de disponer la actuación de pruebas de oficio, y la potestad exclusiva para determinar la admisibilidad, pertinencia, actuación y valor de las pruebas ofrecidas.
Sobre este último punto, el artículo N.º 48 del referido Reglamento establece que el Tribunal Arbitral puede i) solicitar a las partes cualquier prueba o información adicional que considere pertinente, ii) admitir pruebas presentadas con posterioridad a los escritos de Demanda, Reconvención y sus contestaciones, iii) prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, y iv) prescindir de las pruebas cuya actuación no haya podido ser ejecutada por las características de su ofrecimiento o por la naturaleza de la prueba.
Establecido ello, el Tribunal Arbitral fija un cronograma de audiencias con la finalidad de actuar las pruebas admitidas y escuchar las posiciones de las partes sobre la controversia. Así, este centro no establece -como regla general- que el testimonio deba ser presentado de manera escrita con los escritos de fondo, sino que deja abierta la posibilidad que el recuento de los hechos de los testigos recién sea contada durante la audiencia correspondiente, en la que también se realiza el interrogatorio directo y contrainterrogatorio.
En efecto, únicamente por decisión de los árbitros, las declaraciones pueden presentarse por escrito en un documento con firma legalizada, pero su admisibilidad puede estar supeditada a la concurrencia del testigo a la respectiva audiencia.
Sin embargo, los testimonios de expertos si deben basarse en los informes periciales -de parte y/o de oficio- ofrecidos y/o presentados en la Demanda, Reconvención y su contestación, y cursados entre las partes de manera previa a la audiencia, tal como lo establece el artículo 51 del Reglamento6.
A diferencia del Reglamento de la Cámara de Comercio de la CCL, el Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP establece parámetros más generales para la presentación y declaración de testimonios de testigos y expertos, siempre que estos se guíen por los principios esenciales referidos al trato igualitario, confidencialidad, eficiencia, eficacia, equidad, buena fe y demás que rigen al arbitraje. La modalidad obligatoria de presentación escrita de los testimonios varía respecto a cada centro, pero ambas coinciden en la realización de audiencias donde se pueda constatar -a través del interrogatorio directo y contrainterrogatorio- los hechos y situaciones que describan los testigos; mientras que el tratamiento de las declaraciones de expertos es, en esencia, similar.
Guatemala
En Guatemala, existen dos centros de Arbitraje y Conciliación que administran procesos arbitrales; primero, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala (CENAC), y; segundo, la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala (CRECIG). En ambos centros y sus respectivos reglamentos, existe la posibilidad de ofrecer, proponer y diligenciar como medio de prueba la declaración de las partes, de testigos e informes periciales o de expertos para probar los hechos constitutivos de las pretensiones de la parte demandante o probar los hechos extintivos o las circunstancias impeditivas de la parte demandada en el proceso arbitral.
En relación a la declaración de parte y los testigos, tanto el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala (CENAC) como el Reglamento de la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala permiten que la formulación del interrogatorio y el contrainterrogatorio se realice de forma oral y libre por los abogados litigantes, realizando las preguntas que se consideren pertinentes y que tengan relación con el litigio.7 8 Resulta conveniente mencionar que en ambos reglamentos el Tribunal Arbitral tiene la facultad de dirigir las audiencias y decidir sobre admisibilidad, pertinencia e importancia de las preguntas que le están siendo formuladas a las partes o al testigo, y siempre con arreglo a lo que las partes hayan estipulado en la orden procesal en la que se delimitó como se llevarían a cabo las audiencias.
En cuanto a la prueba de peritos existe una breve diferencia respecto al procedimiento que regula cada uno de los reglamentos de los centros de arbitraje.
Por una parte, según el Reglamento del Centro CENAC, el perito o experto será nombrado por el Tribunal Arbitral atendiendo a sus conocimientos y especialidades, preferentemente de una lista de peritos que maneja el mismo Centro. Una vez rendido el dictamen, se hace entrega de una copia a cada una de las partes y se les corre una audiencia para que expresen por escrito su opinión respecto del dictamen rendido, siendo facultativo y únicamente a solicitud de parte el poder oírse en audiencia oral al perito para poder ser interrogado. De esa cuenta, únicamente si una de las partes lo solicitan podrá realizarse interrogatorio al perito o experto que rindió dictamen dentro del proceso.9
Por otra parte, en el Reglamento del Centro CRECIG el perito o experto será nombrado por las partes. El dictamen pericial será entregado al Tribunal Arbitral y expuesto en una audiencia en donde el perito o experto responderá a las preguntas que le dirijan los árbitros, las partes y/o sus asesores. Cabe mencionar que bajo este reglamento podrá esta prueba podrá incluso ser solicitada por el Tribunal Arbitral de oficio -sin perjuicio de que las partes puedan ofrecer- siendo potestad del Tribunal determinar los hechos sobre los que deberá versar el mismo.10
Tal y como se puede observar en los reglamentos de los principales centros de arbitraje de Guatemala, no existe regulada la exigencia de realizar o presentar declaraciones testimoniales escritas previas dentro del proceso arbitral. De esa cuenta, los interrogatorios directos son realizados por las partes y/o sus asesores en audiencia pública sin tener conocimiento previo sobre qué hechos en específico declarará el testigo, contrario a lo que es usual en la práctica internacional. En la práctica arbitral guatemalteca tampoco es usual que se parte por las partes la realización de declaraciones testimoniales escritas, y las audiencias se preparan sin tener conocimiento exacto sobre qué hechos controvertidos versará el interrogatorio por realizarse, teniendo únicamente como referencia los hechos controvertidos del caso en particular.
Cabe mencionar que en cuanto a la prueba pericial o de expertos, bajo el procedimiento establecido en la audiencia de interrogatorio de peritos o expertos regulada bajo el reglamento CENAC resulta posible prever sobre qué versarán las preguntas que se realizarán, ya que previo a la audiencia respectiva el Tribunal Arbitral hace llegar a las partes el dictamen rendido; a diferencia del reglamento CRECIG en donde es en la misma audiencia en donde es expone el dictamen y se formulan las preguntas por las partes o sus asesores.
Por la tradición civilista bajo la cual se maneja el ordenamiento jurídico guatemalteco las pruebas documentales dentro de un proceso suelen tener un mayor peso a la hora de ser valoradas, incluso en el arbitraje. Sin embargo, la práctica arbitral poco a poco se ha vuelto más abierta a permitir probar pretensiones a través de la declaración de testigos, claro está siempre que sea el medio idóneo para hacerlo y encuentren más de algún respaldo documental. Los Tribunales Arbitrales han sido abiertos a permitir que se presenten declaraciones testimoniales y como bien se ha mencionado se les presta mucha atención, pues siempre es mejor escuchar la historia detrás de quién la vivió y no de sus abogados. [Nicolás de la Flor, 2020]
La cultura arbitral guatemalteca no es ajena las demás centroamericanas y los interrogatorios directos presentan dos grandes problemas i) el hecho que la palabra se encuentra devaluada y desprestigiada, por lo que sí lo expuesto en audiencia oral no tiene algún sustento en algún documento que obre dentro del proceso arbitral o incluso contradice la literalidad de alguno de estos, es poco probable que se le otorgue el valor probatorio deseado, y; ii) la poca experiencia con la que cuentan los abogados en la realización de interrogatorios directos y cruzados en audiencia pública, toda vez que no es la forma en la que se realizan en la jurisdicción ordinaria en materia civil y mercantil.11
Por último, cabe mencionar que ante las circunstancias actuales y con el consentimiento de las partes, tanto los interrogatorios de testigos y de expertos se han podido realizar de manera virtual, bajo lineamientos y reglas que son acordadas por el Tribunal Arbitral y las partes respectivamente, con la anuencia del Centro de Arbitraje que administra el proceso. Este cambio de modalidad surgió bajo la necesidad de que los procesos pudieran seguir su marcha normal ante el obligatorio distanciamiento social que exigían las circunstancias sanitarias actuales. Sin embargo, con la finalidad de resguardar el acuerdo entre las partes, así como el debido proceso y derecho de defensa resulta indispensable que para su realización exista el consentimiento previo de las partes.
Costa Rica
Para la elaboración de esta sección, se tomarán como referencia los reglamentos arbitrales de los dos principales Centros privados de Resolución Alterna de Conflictos del país: El i) Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Costarricense- Norteamericana de Comercio (CICA); y ii) El Centro de Arbitraje y Mediación del Colegio de Abogados (CAM).
De igual forma, con respecto al interrogatorio de testigos, el Reglamento del CICA contiene una disposición según la cual, en caso de que un testigo llamado a comparecer en audiencia oral no se presente sin acreditar justa causa, ello podría tener como consecuencia que no se tenga por presentada su declaración escrita (según lo estimen apropiado los árbitros).15 Al respecto, no se encuentra ninguna disposición similar en el Reglamento CAM-CR.
Sobre las reglas para llevar a cabo los interrogatorios, el Reglamento del CICA dispone que las partes podrán hacerle al testigo las preguntas que estimen convenientes sin sujeción a formalidades o ritualismos, únicamente bajo el control de los árbitros sobre su pertinencia y utilidad y los árbitros también podrán formular preguntas al testigo en cualquier momento. Por su parte, el Reglamento CAM-CR señala que el Tribunal, previa consulta con las Partes, determinará las reglas del interrogatorio de testigos y peritos y lo dirigirá.16 Podría considerarse que esta última disposición sigue la misma línea del artículo 2 de las Reglas de la IBA sobre la práctica de la prueba en arbitraje internacional.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que el Reglamento del CICA contiene otra disposición particular que no se encuentra en el Reglamento CAM-CR. Esta hace referencia al mecanismo del careo, del cual los árbitros, de oficio o a instancia de parte, podrán echar mano en caso de que consideren que los testigos hayan incurrido en contradicciones graves.17
En cuanto a los peritos y expertos, ambos reglamentos permiten a las partes aportar en sus escritos de demanda y contestación (y, en su caso, de reconvención y contestación a esta) informes periciales que estimen oportunos.18 Además, los dos cuerpos normativos conceden la facultad al Tribunal Arbitral de nombrar, de oficio o a instancia de parte, uno o varios peritos para que rindan informe sobre los aspectos o cuestiones técnicas que este considere necesarias.19
Ambas normativas disponen la posibilidad de interrogar a los expertos que hayan rendido informes. Por un lado, el Reglamento CAM-CR indica que, por disposición del Tribunal o a solicitud de cualquiera de las partes, se podrá realizar una audiencia para estos efectos. Además, se indica que las partes podrán presentar los peritos de su elección en dicha audiencia.20 Por otra parte, si bien, el Reglamento del CICA señala esta posibilidad, este también le da al Tribunal Arbitral la potestad de interrogar a los peritos en ausencia de las partes, siempre y cuando estas hayan sido debidamente convocadas.21
Este último reglamento también concede al Tribunal Arbitral la discreción de ordenar que los peritos designados por las partes que vayan a presentar o que hayan presentado dictámenes periciales sobre los mismos asuntos o sobre asuntos conexos, se reúnan y deliberen acerca de tales asuntos, e incluso presenten un informe conjunto indicando los puntos de acuerdo y desacuerdo debidamente razonados.22
De todo lo anterior, queda claro que ambos reglamentos permiten a las partes recurrir a la prueba testimonial o pericial según consideren más adecuado para defender sus intereses y sus respectivas teorías del caso. Las declaraciones de testigos e informes de los expertos se entregarán de forma escrita, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal Arbitral consideren pertinente llevar a cabo una audiencia oral para evacuar dicha prueba y que las partes lleven a cabo sus interrogatorios (de conformidad con las reglas que estas hayan convenido junto con los árbitros). Sin embargo, llama la atención que el Reglamento del CICA concede mayores atribuciones al Tribunal Arbitral en cuanto a la prueba testimonial y pericial.
6. Reglas para las audiencias
En buena cuenta, la mayoría de los reglamentos que rigen los arbitrajes domésticos de muchos países de la región no prevén o regulan reglas específicas sobre la comparecencia de los testigos y peritos a las audiencias, así como las reglas para el propio desarrollo de las audiencias.
Por ejemplo, una regla importante que podría jugar a favor de una de las partes es acordar la consecuencia de la no comparecencia, i.e. se podría acordar que si un testigo que fue llamado a testificar por el Tribunal Arbitral -o llamado por la otra parte y autorizado por el Tribunal Arbitral- no comparece a la audiencia, la declaración de ese testigo será eliminada del procedimiento (o, una solución menos gravosa, que se permita hacer inferencias derivadas de la no comparecencia).
Otra regla importante podría ser limitar la posibilidad del Tribunal Arbitral de llamar a otro testigo u ordenar la práctica de otra pericia. Es decir, las pruebas que se deben actuar serán únicamente aquellas ofrecidas por las partes pues éstas tienen la carga de probar los hechos en que fundamentan su caso. Limitando así la posibilidad de que el Tribunal Arbitral incorpore nuevos elementos de convicción que no son ofrecidos por las partes.
Con relación a reglas específicas que pudieran ser pactadas para la realización de la audiencia, se podría acordar que los testigos y expertos únicamente puedan ser examinados sobre el contenido de sus declaraciones o informes, y no sobre otra información que pudieran o debieran conocer. Es decir, se puede acordar limitar el interrogatorio al contenido de los documentos prestados (limitar el interrogatorio a aquellas cuestiones presentadas) o, ampliarlo, a hechos o conocimientos que la persona interrogada debería conocer (no estén propiamente presentadas, pero deberían estar en su esfera de conocimiento).
Otra regla importante relacionada con los interrogatorios es el sistema de tiempos que tendrá cada parte para realizar el interrogatorio directo, así como el contrainterrogatorio. Por ejemplo, se podría acordar que las partes tengan una cantidad de tiempo determinada en función de la cantidad de testigos y expertos que van a contra interrogar o que ambas partes tengan exactamente la misma cantidad de tiempo (independientemente de a cuántos testigos o expertos van a interrogar).
Dicho esto, a continuación, daremos ejemplos muy puntuales en los que, en función de las partes que se representen, los abogados deberían intentar negociar y acordar reglas que favorezcan más a sus clientes.
Escenario Práctico:
En un escenario en el que una parte demanda y la otra reconviene, y en el que además existe por ejemplo el mismo número de peritos, igual puede existir un impacto o consecuencia derivado de las reglas acordadas para las audiencias de interrogatorio, a pesar de que podría pensarse que como las partes se encuentran en una situación similar las reglas de actuación de la audiencia serán inocuas.
Las reglas respecto de la consecuencia por no comparecencia de testigos y expertos, así como la asignación de tiempos en principio no deberían representar un problema considerando la situación similar en la que se encuentran las partes.
Sin embargo, las reglas referidas a la posibilidad del Tribunal Arbitral de llamar a testigos o expertos no presentados por las partes, así como la posibilidad de limitar el contenido de los contrainterrogatorios sí podría ser determinante.
A una parte que conoce que ha sido totalmente transparente con su caso, sabe que no existen testigos que puedan jugar en contra de su teoría del caso y ha presentado un informe pericial sólido, probablemente le convenga que el Tribunal Arbitral pueda incorporar medios probatorios y que se permita interrogar de manera ilimitada a los testigos y expertos. Por el otro lado, a una parte que conoce que existen testigos que puedan generar un impacto negativo a su caso o que ha presentado un informe pericial que tiene deficiencias sin duda le convendría limitar el contenido del interrogatorio, así como las facultades del Tribunal de incorporar nuevos medios probatorios.
7. Conclusiones
A manera de conclusión, el interrogatorio de testigos y peritos o expertos es un medio probatorio que permite acreditar o desacreditar los hechos o situaciones relevantes , así como aspectos técnicos o especializados del caso, en aras de generar convicción en los árbitros respecto a una de las posiciones de las partes; pues siempre es mejor escuchar la historia a través de sus protagonistas o actores secundarios que hayan sido testigos directos, o a través de personas altamente instruidas en el tema.
Estas pruebas deben ser propuestas en el momento ideal para que el Tribunal Arbitral – quien es al final de cuentas quién decide a quien le asiste la razón – tenga especial atención en determinados documentos, hechos del caso o circunstancias técnicas o profesionales, del que los testigos y los peritos o expertos podrán generar una explicación que de la simple lectura de los documentos no se perciba o no sea fácil de interpretar. Si bien, no existe un listado previo sobre a qué acuerdos pueden llegar las partes para diligenciar estas pruebas – ya que mucho depende de la controversia en particular -existen algunos aspectos que, por lo general, deben tomar en cuenta las partes y sus asesores legales: aquellos aspectos que fueron listados y desarrollados en este artículo.
Si bien cada uno de los reglamentos de las jurisdicciones domésticas tratadas en este artículo tienen sus aristas y bemoles respecto a la tramitación y diligenciamiento de la prueba de interrogatorio de testigos y peritos o expertos, lo cierto es que existe una constante en todos, que es la oralidad en las audiencias y la facultad del Tribunal Arbitral de determinar, no solo la pertinencia de la prueba por rendir sino las formas en que estas se llevarán a cabo con el acuerdo entre las partes.
El interrogatorio de testigos y peritos o expertos es una prueba crucial para el arbitraje, pues no existe otro medio de prueba que permita al Tribunal Arbitral descubrir la verdad, y evidencia cuando la historia ha sido contada por las partes y no por sus abogados.
Autores:
Juan Alberto Ayerdi Rivera
Abogado y Notario por la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y parte de la firma Latamlex Abogados.
Alessandra Lannacone Remotti
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro del Consejo Directivo de la asociación civil IUS ET VERITAS. Asociada en DLA Piper Perú.
Giacomo Montiel Ibarguren
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro del Consejo Directivo y Ex director de la comisión de Publicaciones de la asociación civil THĒMIS. Abogado en el Estudio Miranda & Amado. Perú.
Dominick Delgado Carvajal
Paralegal en COLBS Estudio Legal. Universidad de Costa Rica San José, Costa Rica.
8. Bibliografía
Doctrina
HUASCAR EZCURRA. “Persuasión y litigio arbitral: ¿CÓMO APROVECHAR LA PRUEBA TESTIMONIAL PARA PERSUADIR A LA AUTORIDAD ARBITRAL DE NUESTRA VERDAD? Lima: Themis 56. 2008.
HOBÉR KAJ. Chapter 3: Cross-Examination in International Arbitration. Stockholm
ARBITRATION YEARBOOK SERIES. Volume 1 Kluwer Law. 2019.
DE LA FLOR, NICOLAS. “El interrogatorio directo de testigos: una oportunidad para que el abogado pase desapercibido”., Destrezas Legales en el Litigio Arbitral, Palestra, Perú, 2020, Primera Edición Digital (kindle).
Normativa
Centro de Arbitraje y Mediación, CAM-CR Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Reglamento de Arbitraje. Disponible en: http://v1.abogados.or.cr/CAM/articulo/reglamentos-y-normativas
Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Costarricense- Norteamericana de Comercio. Reglamento de Arbitraje. Disponible en: https://cicacr.org/normativa/
Cámara de Comercio de Lima. Reglamento de Arbitraje. Disponible en: https://apps.camaralima.org.pe/repositorioaps/0/0/par/reglamentoarbitraje2017/reglam ento_ccl_2017.pdf
Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Univesidad Católica del Perú. https://cdn01.pucp.education/carc/wp- content/uploads/2019/04/22212943/carc-reg-1-01-rev-1-reglamento-de-arbitraje.pdf
International Bar Association. IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Disponible en: chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=https%3A%2F% 2Fwww.ibanet.org%2FMediaHandler%3Fid%3Ddef0807b-9fec-43ef-b624- f2cb2af7cf7b&clen=136738
Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala y de la Fundación CENAC, Centro de Arbitraje y Conciliación aprobado por la Junta Directiva del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala el 14 de julio del 2014. Disponible en: Microsoft Word – Reglamento CENAC -2014- FINAL 18 agosto.docx (squarespace.com)
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala -CRECIG-. Disponible en: reglamento_de_arbitraje_crecig_1.pdf
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