Emanuel Retana (Guatemala), Lorena Solari (Perú) e Ignacio A. Arroyo (Argentina)

I. INTRODUCCIÓN

Algunas autoridades del mundo del arbitraje internacional, consideran a la declaración de testigos como el medio probatorio por excelencia, atento a la posibilidad de echar luz a la teoría del caso presentada por las partes y la posibilidad de dotar de total verdad a los manifestados por escrito por el testigo ofrecido y luego convalidado en las declaraciones y contrainterrogatorios efectuados por la contraparte.

Hay múltiples razones para utilizar testigos en el arbitraje internacional: reforzar la evidencia ya presentada en apoyo de la afirmación de una parte(s), a «llenar” un vacío probatorio cuando otras pruebas son insuficientes o ambiguas, o para refutar la evidencia presentada por la otra parte. También un testigo puede ayudar a explicar y a contextualizar otras pruebas ofrecidas. El presente trabajo surge de la concordancia de sus autores en cuanto la prueba testimonial tiene trascendental importancia en el arbitraje internacional, a diferencia de lo que se considera actualmente en la práctica ante las cortes ordinarias domésticas latinoamericanas.

II. LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN AMÉRICA LATINA

1. Guatemala
La prueba testimonial en la jurisdicción ordinaria guatemalteca está regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCYM GT), la principal ley adjetiva civil del país. En sintonía con el resto de medios probatorios admitidos frente a las Cortes guatemaltecas, la prueba testimonial es una diligencia formalista, acompañada de varios requisitos y rituales formalistas.

Al igual que ocurre en el arbitraje internacional, las partes pueden proponer testigos para probar proposiciones de hechos. En Guatemala, no pueden ser testigos los menores de 16 (Arto. 143 CPCYM GT), ni tampoco los parientes de las partes. Adicionalmente, las partes y sus representantes no pueden ser propuestos como testigos, sino mediante la prueba de declaración de parte que obedece a otras formalidades.

La diligencia en un proceso ordinario comienza con el ofrecimiento, en el primer escrito de cada parte, de la prueba de testigos en forma general. Luego, en el momento oportuno cada parte puede especificar al juez los testigos que propone y debe acompañar los interrogatorios respectivos. De tal cuenta que, el día de la audiencia, el juez, previa calificación del interrogatorio, será quien dirija las preguntas a los testigos.

Si bien preguntar por opiniones a un testigo puede ser, en la mayoría de los casos, mala técnica de interrogación, la legislación guatemalteca igual se adelanta al riesgo y prohíbe la práctica expresamente (Arto. 145 CPCYM GT). Los testigos únicamente pueden declarar sobre hechos que les consten y están obligados a dar cuenta de la razón por la que conocen los hechos. Las repreguntas están permitidas y deben dirigirse al testigo directamente después del interrogatorio de la contraparte. Este redirecto únicamente podrá versar sobre lo declarado por el testigo.

En la audiencia señalada para la prueba testimonial, el juez también puede ordenar que dos testigos que se contradicen entre sí realicen un careo. Luego de diligenciada la prueba, el Código le asigna la forma en que el juez deberá valorarla. En los procesos judiciales civiles y mercantiles en Guatemala, la prueba testimonial se valora según el sistema de la Sana Crítica. En su esencia, la prueba testimonial en la jurisdicción ordinaria guatemalteca no se separa de su homóloga en el arbitraje. ¿Por qué, entonces, el sesgo contra este medio probatorio? La respuesta, aunque reflejada en el Código Procesal, viene de la idiosincrasia y la forma de entender el Derecho en Guatemala. Para el juez guatemalteco, no hay mejor derecho que la norma escrita y, como es de esperar, no hay mejor evidencia que la palabra escrita.

Así como el juez guatemalteco prefiere fallar en aplicación directa y silogística de un artículo, sin necesidad de idear complejas soluciones con base en principios, también así prefiere que se le presente la evidencia. Esto es evidente en el propio Código Procesal Civil y Mercantil, que otorga a los documentos públicos el valor de plena prueba (salvo sean redargüidos de nulidad o falsedad) y tiene al resto de documentos como auténticos, salvo prueba en contrario (que, por supuesto, mejor si es documental). La ley guatemalteca no coloca, al menos no expresamente, a la prueba testimonial en un segundo plano. Sin embargo, es seguro afirmar sin temor a exagerar, que los jueces guatemaltecos no tienen a este medio de prueba como su predilecto al momento de dictar sus resoluciones o sentencias.

2. Perú

a) La declaración testimonial en la jurisdicción ordinaria. La declaración testimonial en la jurisdicción ordinaria es regulada en el Código Procesal Civil Peruano, cuerpo normativo que regula los procesos judiciales civiles. Como veremos a continuación, la declaración testimonial se caracteriza por ser formal y únicamente oral.
En Perú, pueden ser testigos aquellos que gocen de capacidad. Los menores de dieciocho años solo pueden declarar en los casos permitidos por ley. No pueden ser testigos los absolutamente incapaces, los que han sido condenados por algún delito que, a criterio del juez, afecte su idoneidad, el pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino (salvo excepciones), el que tenga un interés en el resultado del proceso y el juez y el auxiliar de justicia. Las partes tampoco pueden ser testigos, pues en estos casos el medio probatorio idóneo es la declaración de parte.

La declaración testimonial debe ofrecerse como medio probatorio en la demanda, contestación, reconvención, contestación de la reconvención y en caso se aleguen hechos nuevos. En el ofrecimiento del medio probatorio, debe especificarse el hecho controvertido respecto al que deberá declarar el testigo. La declaración testimonial no se presenta de forma escrita, sino que será realizada de forma oral en la audiencia de actuación de pruebas.

Existe un límite al número de testigos: hasta tres testigos por cada uno de los hechos controvertidos y hasta seis testigos por cada parte. Cada parte debe asumir los gastos de la comparecencia del testigo que ofrece. Las disposiciones relativas a la declaración de parte son de aplicación supletoria a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes. La prueba testimonial será actuada en la audiencia de pruebas, a la cual el testigo deberá concurrir personalmente. Las pruebas se actúan en el siguiente orden: (i) los peritos, (ii) los testigos, (iii) el reconocimiento y la exhibición de documentos y (iv) las declaraciones de parte. Concluida la actuación de medios probatorios, los abogados podrán solicitar el uso de la palabra.

Los testigos son interrogados por los abogados de forma directa, comenzando por el abogado de la parte que lo hubiera ofrecido. Acto seguido el juez podrá formular las preguntas que considere pertinente. El juez puede disponer la confrontación entre testigos.

b) La declaración testimonial en el arbitraje nacional

El Decreto Legislativo No. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, no regula la forma ni el procedimiento de la declaración testimonial. Sin embargo, los reglamentos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales peruanas sí tienen disposiciones específicas sobre la declaración testimonial. Como veremos, el arbitraje nacional institucional se caracteriza por la flexibilidad.

El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (2017) establece que la prueba testimonial debe ser presentada por escrito y firmada por el declarante (artículo 30 inciso 4). En cuanto al interrogatorio, el tribunal arbitral tiene facultades para determinar la forma en que los testigos pueden declarar y ser interrogados por las partes y el Tribunal Arbitral. Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM (2021) también dispone que las partes deben ofrecer las declaraciones testimoniales por escrito y debidamente firmadas (artículo 31 inciso 1). Asimismo, el tribunal arbitral puede regular discrecionalmente la forma en la que se realizará el interrogatorio (artículo 32, inciso 4).

Es interesante el caso del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. El Reglamento de Arbitraje (2017) de esta institución regula la posibilidad de que se actúen pruebas testimoniales, mas no establece que la declaración deba ser presentada por escrito (a diferencia de los informes periciales). Únicamente se hace referencia la actuación de la prueba testimonial en una audiencia, por lo que inferimos que se trata de una prueba muy parecida a la regulada por el Código Procesal Civil.

Como se aprecia, en Perú hay una diferencia entre la declaración testimonial judicial y la declaración testimonial arbitral. En la jurisdicción ordinaria, la declaración testimonial es oral y tiene reglas muy estrictas para su actuación. En el arbitraje institucional (exceptuando el caso del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP), la declaración testimonial se presenta por escrito, pero también hay lugar a un interrogatorio en una audiencia. Asimismo, existe flexibilidad para fijar las reglas por parte de los árbitros que no tienen los jueces.

En cuando a la práctica, no es muy común que en los procesos judiciales se ofrezca como medio probatorio la declaración testimonial. El profesor Juan Luis Avendaño atribuye este fenómeno a la mentira sistemática de testigos y a que los abogados no conocemos las ventajas de los mecanismos de litigación oral, particularmente de un interrogatorio1.

3. Argentina

a) En el proceso ordinario En la República Argentina la prueba testimonial se encuentra regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación, norma de forma que rige para todas las causas dentro de la competencia Nacional y Federal. También encontramos que cada estado provincial tiene sus propias normas procesales y en ella reguladas las cuestiones probatorias, entre ellas, la prueba testimonial. En cuanto a ésta, de idéntica forma como venimos desarrollando arriba, las partes pueden ofrecerla en el devenir del proceso identificando a los testigos y acompañando el pliego interrogatorio o preguntas que podrá ser oculto de las partes, hasta el momento mismo de la declaración testimonial. Asimismo, vale aclarar que, en la práctica, las audiencias son instrumentadas en un acta pública que se agrega a las actuaciones escritas o expedientes.

Ahora bien, algo para destacar en este tipo de prueba, es la posibilidad de contar con la posibilidad de contra interrogatorio y la ampliación por parte del juez o jueves intervinientes, atento a que el código de rito nacional dice en su artículo 438: Si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes.

Debemos decir que en los tribunales argentinos la declaración testimonial es una de las pruebas más comunes y utilizadas por las partes litigantes, pero no la más importante o determinante en un proceso.

b) En el arbitraje doméstico

En cuanto a la prueba testimonial en el arbitraje doméstico, primeramente, decir que Argentina carece de una legislación específica en materia de arbitrajes locales más allá de normas contenidas en el Código de procedimiento Civil y Comercial de la Nación y la aplicación analógica al proceso de conocimiento en caso de ausencia de un reglamento específico aplicable al procedimiento arbitral.

En este sentido entonces, podemos dar como ejemplo el reglamento de una de las más importantes instituciones arbitrales locales. La Bolsa de Comercio de Buenos Aires en su reglamento contiene las normas referentes a la prueba testimonial. En este orden de ideas, el artículo 52 del reglamento de Arbitraje de dicha institución, prevé que “… Los testigos serán preguntados bajo juramento o promesa de decir la verdad, que recibirá el director. Prestarán juramento o promesa de decir la verdad ante el director y serán libremente interrogados por éste acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos teniendo en cuenta los interrogatorios que las partes hayan presentado y lo que manifestaron al tiempo de ofrecer esta prueba”.

Por último decir también, que tanto el Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje como la Bolsa de Comercio de Rosario, regulan la prueba testimonial, de manera muy genérica y amplia. En definitiva, tanto en la sede ordinaria como en los reglamentos arbitrales, está prevista la prueba testimonial a efectos de darles a las partes litigantes la posibilidad de su utilización.

III. LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL ARBITRAJE: EL EJEMPLO DE LAS
REGLAS IBA

La clave del éxito del arbitraje internacional, como método alternativo de resolución de disputas, es la armonización y unificación en su práctica. En el arbitraje participan diversos actores, cada uno con su distinto bagaje jurídico y respectivos sistemas de derecho. La única forma en que el arbitraje puede subsistir bajo estas condiciones es ideando un ambiente en el que converjan en armonía distintos sistemas jurídicos.

Frente a la prueba testimonial, existe un consenso al respecto de la necesidad de su permanencia en el proceso arbitral, la cual es regulada en gran medida en los instrumentos de soft law ya existentes. Diversas instituciones se han encargado de esta importante tarea. Entre estas, resalta la labor de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y de la International Bar Association (IBA). La primera, con la creación y labor de promoción de la Ley Modelo de Arbitraje y, la segunda, con la creación y promoción de distintos cuerpos de soft law, como lo son las Reglas IBA Sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional.

Las Reglas IBA Sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional (Reglas IBA) son un cuerpo normativo de soft Law, que buscan unificar la prueba en el arbitraje. Esta labor de unificación se logra estableciendo un conjunto de procedimientos y requisitos a aplicar para el diligenciamiento de cada medio de prueba en el arbitraje. Es claro, que uno de los objetivos de esta normativa es reducir al máximo los riesgos y obstáculos que los sesgos de cada sistema jurídico, respecto a los distintos medios de prueba, puedan generar en el proceso arbitral.

Por tratarse de un cuerpo de soft Law, las Reglas IBA no son obligatorias ab initio. Sin embargo, pueden ser acordadas por las partes como normativa aplicable a su procedimiento arbitral o incluso aplicadas de oficio por el Tribunal Arbitral en sus amplios poderes para dirigir la práctica de la prueba (Artículo 1, Reglas IBA).

Las Reglas IBA, tanto en su versión del 2010 como en su reciente versión del 2020, regulan la prueba de Testigos y Peritos de las Partes en sus artículos 4 y 5. Como los aspectos más relevantes en la prueba testimonial, y que más novedosos parecen para los sistemas civiles, pueden señalarse los siguientes:

• Cualquier persona, incluyendo los representantes o empleados de una Parte, puede ser llamada como testigo;
  
•  Los asesores legales de las partes están expresamente facultados para entrevistar previamente a los potenciales testigos y discutir con ellos sus posibles testimonios.
• La prueba testimonial es presentada, generalmente, por medio de declaraciones escritas. Únicamente se llama a la audiencia de prueba a los testigos que las partes deseen contrainterrogar o a aquellos que el tribunal requiera;
• La facultad de las partes de contrainterrogar, con amplia libertad, a los testigos de la contraparte.
  Las Reglas IBA no les indican a los tribunales arbitrales el valor probatorio que deban asignar a cada medio de prueba, como tiende a ocurrir en las legislaciones procesales nacionales. Esto pues dicha valoración tiende a ser libre o, en todo caso, depende de la legislación aplicable al proceso arbitral.
  

Sin duda alguna, los principales componentes de la prueba testimonial son la declaración escrita del testigo y el contrainterrogatorio llevado a cabo por la contraparte. Este ejercicio es una clara manifestación de los principios de igualdad de armas y de contradictorio, pues mientras los asesores legales de una parte colaboran en la elaboración de las declaraciones escritas de sus testigos, los abogados de la otra parte buscan defender su caso destruyendo dicha declaración con un contrainterrogatorio.

Es este ejercicio el que otorga valor agregado a la prueba testimonial en el arbitraje. Los testigos de una parte respondiendo a las preguntas de la contraparte, cargadas de su respectiva teoría del caso, en vivo y frente al tribunal arbitral. A su vez, la espontaneidad y libertad en la práctica de estos interrogatorios, contrario a los tradicionalmente rígidos procedimientos de las cortes nacionales, en especial las de Sistema Civil, otorgan a los árbitros una mejor y más fructífera apreciación de la verdad.

Las Reglas IBA recogen, entonces, las virtudes de distintos sistemas de derecho. Con la declaración escrita y por anticipado de los testigos, las Reglas adoptan una postura civilista que permite a las partes cierta anticipación para la audiencia probatoria. De igual forma, estas declaraciones imponen los límites a los que habrán de circunscribirse los interrogatorios. Sin embargo, esta metodología es luego complementada con un ejercicio de interrogatorios directos y contrainterrogatorios, con pocos límites para las preguntas que pueden realizarse, y un gran protagonismo de los abogados de la contraparte, como es tradicional del sistema anglosajón.

Con esta convergencia de sistemas, las Reglas IBA presentan la opción de una prueba testimonial viva, dinámica y, hasta cierto punto, más confiable. Esto es, sin duda, una reivindicación para la prueba testimonial como un medio de prueba en el que los árbitros, contrario a lo que suele suceder con los jueces nacionales, pueden fundamentar sus laudos.

IV. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN
COMPARACIÓN A LAS CONTROVERSIAS NACIONALES

A partir de la revisión de la legislación nacional e internacional mencionada, las principales diferencias entre la declaración testimonial en el arbitraje y en la jurisdicción ordinaria son las siguientes:

1. El contrainterrogatorio es uno de los elementos de más importancia en la declaración testimonial en el ámbito arbitral. En la jurisdicción ordinaria, en cambio, no es un elemento que suela resaltar. Las preguntas del juez, el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio suelen encontrarse al mismo nivel.
El contrainterrogatorio de la declaración testimonial es un elemento trascendental en el arbitraje internacional y cada vez está cobrando mayor relevancia en el arbitraje nacional. Se trata de un momento clave para las partes, en el que pueden desacreditar ciertos hechos e incluso controlar la impresión que el Tribunal Arbitral puede llevarse del caso.

2. La declaración testimonial suele ofrecerse por escrito en el arbitraje, sin perjuicio de que luego sea expresada oralmente y ser objeto de interrogatorios y preguntas del Tribunal Arbitral. En cambio, en la jurisdicción ordinaria suele ser únicamente oral.

Esta diferencia es clave. El que la declaración testimonial sea ofrecida por escrito permite al juzgador (i) tener desde el inicio un relato de los acontecimientos en primera persona y (ii) contar con referencias a medios probatorios que sustenten cada uno de los acontecimientos del testigo, lo cual genera un mayor grado de certeza del relato.

3. La forma de actuación de la declaración testimonial suele ser flexible en el arbitraje, mientras que en la jurisdicción ordinaria existe una forma de actuación estándar y el juez de cada caso particular no puede modificarla. El que el Tribunal Arbitral pueda decidir la forma en la que se actuará la declaración testimonial permite adecuar mejor la prueba a las necesidades de cada caso.

V. CONCLUSIÓN
Por todo lo dicho, podemos sostener que la declaración testimonial judicial tiene mucho por aprender la declaración testimonial arbitral. Creemos que las tres diferencias encontradas (importancia del contrainterrogatorio, forma escrita y flexibilidad), son determinantes para que la declaración testimonial haya cobrado tal importancia en el arbitraje y por sobre todo en el arbitraje internacional.

Será entonces que quienes estudiamos y ejercemos el derecho en cuestiones de ligios y arbitrajes, debemos tener en cuenta estas ventajas de la declaración testimonial en el arbitraje e intentar trasladarlas al ámbito judicial, para así poder beneficiar a este medio probatorio, que en los últimos años ha perdido prestigio y relevancia en las distintas cortes ordinarias de Latinoamérica.

Autores:
Emanuel Retana: Abogado y notario egresado de la Universidad Francisco Marroquín (Guatemala), Asociado del área de litigio y arbitraje de la firma guatemalteca Legalsa; entrenador del equipo para la Competencia de Derecho Mercantil Moot Madrid y Profesor de Jurisprudencia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín.

Lorena Solari Castro: Bachiller en Derecho de la Universidad de Lima. Asociada del área de litigios de Miranda & Amado Abogados.

Ignacio A. Arroyo: Abogado por la Universidad Nacional de Rosario ( Argentina) . Entrenador del equipo de Abitraje de la Universidad Nacional de Rosario para Competencia de Derecho Mercantil Moot Madrid y William C. Vis Moot. Socio de Arroyo & Barbarach Abogados, Argentina.

Bibliografía Utilizada
1. Avendaño, Juan Luis. La prueba testimonial está en un anaquel. Todos saben para qué sirve, pero nadie la usa. En LP Derecho. Recuperado de: https://lpderecho.pe/juan-luis-avendano-valdez-prueba-testimonialanaquel-legis-pe/
2. Aceris Law LLC. (2021). Declaraciones de testigos en arbitraje internacional. https://www.internationalarbitration-attorney.com/es/witness-statements-in-international-arbitration/#_ftnref3
3. Algunas consideraciones en relación con la prueba testimonial en el procedimiento arbitral chileno  https://www.camsantiago.cl/wpcontent/uploads/2021/05/CaceresMorales_InformativoCAM25.pdf