Antonio Ochoa (México), María Victoria Rosales (Bolivia) y Lowell Hodgson (Nicaragua) 

Introducción

Los daños morales en materia de arbitrajes de inversión resultan un tema un poco escabroso, debido a los criterios divergentes que han surgido en su tratamiento por distintos tribunales, el cual dista de su práctica en el derecho internacional, entre estos encontramos problemas de jurisdicción del tribunal, mayor exigencia de carga probatoria y métodos de cálculo para la cuantificación del daño.

Aunque existen diversos estudios de académicos enfocados a debates generales y otros específicos, el presente artículo se centrará en desarrollar el acierto y desacierto del desarrollo de la materia de daños morales a las personas jurídicas bajo el ilícito de daños reputacionales y su posible entendimiento como daños materiales en el arbitraje de inversión.

Los siguientes títulos se enfocarán en puntos generales del daño moral en el arbitraje de inversión, y en específico el debate que este artículo trata de abordar. Primero se desarrollará la percepción de la persona jurídica como inversionista extranjero, conceptos y actos ilícitos que conllevan al daño moral; segundo, se dirigirá a la estipulación de dichos daños en los tratados bilaterales de inversión (TBI); tercero, los elementos y requisitos concebidos en el derecho internacional consuetudinario para su aplicación; cuarto, se dirigirá a explicar la delgada línea que extrae al daño reputacional de ser considerado como un daño no pecuniario por sus consecuencias.

I. La persona jurídica como inversionista extranjero y los daños morales

Persona jurídica como parte en el arbitraje de inversiones:

Entre los centros dedicados a la administración de arbitrajes en materia de inversión, destaca el Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el cual en el artículo 25º de su Convenio refleja como principal característica que su jurisdicción es especial y limitada a diferencias surgidas de inversiones entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante, denominado este último en la práctica como “inversionista extranjero”.

El Convenio CIADI concibe que las personas jurídicas pueden ser consideradas como “nacional de otro Estado Contratante”; es decir, inversionista extranjero, siempre que se demuestre que estás se encuentran sometidas a un control extranjero o exista un acuerdo de las partes para atribuirle tal carácter[1].

Para determinar el control extranjero de una persona jurídica según algunos autores se debe de tener en cuenta varios factores y no únicamente la propiedad sobre las acciones de tal empresa, sino también a de considerarse los derechos de votos y el control sobre la administración. Debiendo ejercerse dicho control antes de que surja la controversia (Puccio Sala, pág. 189).

Es decir, la persona jurídica considerada como inversionista extranjero puede llegar a constituir parte demandante en un arbitraje de inversiones, siendo un hecho que en la mayoría de casos ante el CIADI los actores han sido compañías, y no individuos(Moyano García, 2015, pág. 497).

En los pocos casos en los cuáles se han otorgado a favor la pretensión de daños morales ha sido a persona jurídicas en su carácter de demandantes, por ejemplo, en arbitraje de Desert Line contra la República de Yemen se otorgaron daños no pecuniarios porque el Estado afectó el crédito y reputación de la compañía, dejando por sentado que “Es reconocido que una persona legal (es oposición a la natural) se le pueden conferir daños morales, incluyendo la pérdida de reputación, solamente en circunstancias específicas”(Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, 2008, pág. 65).

II. Definiendo los daños morales

Un punto muy útil para establecer el análisis de los daños morales en el derecho de internacional es el principio básico de “reparación integral” por el daño causado por un acto internacional ilícito (Vasudev, 2019). Encontrándose una descripción autorizada de dicho principio en el caso Chorzów contra República de Polonio, en el cual se determinó que “el resarcimiento debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que muy probablemente habría existido si este acto no se hubiera perpetuado” (Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, 2016).

Por ende, la lesión causada incluye cualquier tipo de daño, material o no material. La función del daño moral es proporcionar compensaciones monetarias, cuantificadas esencialmente sobre la base de la equidad, para remediar una pérdida intangible, no material o una lesión que no goza de un valor justo de mercado, pero no significa que no sea real (Vasudev, 2019, pp. 99-100).

La doctrina moderna sugiere que el daño moral cubre tres tipos de lesiones: el daño a la personalidad, que incluye la afectación de la dignidad o integridad física de un individuo; el daño reputacional; y, el daño legal, como aquel nacido de la violación a una obligación internacional (Moyano García, 2015).

Tomando en cuenta que la persona jurídica es una ficción legal creada para dotar a las compañías de una personalidad, lo cierto es que estás no pueden padecer de un sufrimiento físico o espiritual, lo cual es propio de la persona natural, es decir, el primer tipo de lesión no es aplicable a estas en razón de su naturaleza.

En cambio, la persona legal si podría sufrir una lesión en la reputación, que no solo se indemniza por tener consecuencias patrimoniales, aunque esta sea una delgada línea entre ser considerada o no como daños materiales en el arbitraje de inversión, sino se compensa no importando que cause o no aflicciones al perjudicado (Orozco Gadez, 2020, p. 32).

La tercera lesión es poco común y permite que el daño moral cubra el incumplimiento de una obligación internacional de forma ipso facto (Vasudev, 2019).

Debemos concluir entonces que la posibilidad de que la persona jurídica sufra daños morales se circunscribe a la lesión directa a su reputación o como causa de una violación a una obligación internacional por el Estado Contratante. Sin perjuicio de lo anterior, este podría reclamar daños morales por lesiones a la personalidad, pero de sus empleados, lo cual será discutido en este artículo.

III. Daños morales en los TBI o derecho aplicable

La procedencia de las reclamaciones por daño moral se ve ligada a la competencia que tiene el tribunal arbitral acerca del reclamo y es una cuestión que deberá resolverse conforme al TBI y su derecho aplicable. Actualmente, se entiende de manera general que no es común que un TBI limite al tribunal arbitral respecto del otorgamiento de daños morales. No obstante, se ha dicho que si un tratado de inversión no hace referencia expresa acerca de la procedencia de este tipo de daños, los tribunales podrían carecer de jurisdicción para considerar su reclamación (Moyano García, 2015).

Esta cuestión se puede dividir en dos puntos torales: primero, la posibilidad de reclamar este tipo de daños bajo un TBI, aunque no se incluyan de manera expresa, y segundo, la importancia de la correcta caracterización para su otorgamiento.

IV. Reclamaciones bajo el TBI

El texto de un tratado de inversión es muy importante tratándose de la extensión en que se ve protegida, y por ende, bajo qué términos y limitaciones puede actuar un tribunal arbitral en caso de una disputa. Un ejemplo claro son los daños punitivos, que bajo ciertos tratados como lo son el T-MEC y el DR-CAFTA, se encuentran expresamente excluidos^[2].

En el caso de los daños morales, no resulta tan claro si el tribunal arbitral tiene jurisdicción para otorgarlos o no cuando no se hace mención expresa de ellos, pero tampoco están expresamente excluidos en un tratado de inversión. La posibilidad se dará en la medida que el TBI otorgue no solo protección a la inversión sino también al inversionista.

Esto es particularmente relevante tratándose de un arbitraje CIADI, ya que para que el Centro goce de jurisdicción en términos del Artículo 25 del Convenio CIADI, la disputa debe surgir “directamente de una inversión”^[3]. Lo anterior supone que el inversionista tendría que fundar su reclamo exclusivamente en el TBI para que el tribunal tenga jurisdicción sobre la reclamación cumpliendo con los requisitos ratione materiae (Vasudev, 2019).

Adicionalmente, la cuestión del derecho aplicable resulta relevante. Normalmente, los tratados de inversión establecen como derecho aplicable las normas de derecho internacional^[4]. En ese supuesto, en caso de que el tribunal arbitral se considerase competente para resolver la disputa no habría impedimento para abordar la cuestión de los daños morales, siendo que es un concepto que tiene presencia en el derecho internacional público bajo el concepto de reparación integral, como se ha referido anteriormente, pero nuevamente en el marco del TBI.

La importancia de la aplicación del tratado y su derecho aplicable, así como la proximidad de la inversión con la disputa en términos de la jurisdicción del tribunal arbitral, se puede advertir del caso Spyridon Roussalis v. Romania^[5] en el que un inversionista griego al reclamar daño moral derivado de la violación de disposiciones de la Convenio Europea de Derechos Humanos, alegando que el TBI establece que cualquier protección de derecho internacional que los Estados contratantes hubieran acordado prevalece sobre los derechos contenidos en el TBI (Spyridon Roussalis v. Romania, 2011). El tribunal resolvió lo siguiente:

«El Tribunal no excluye la posibilidad de que las obligaciones internacionales de los Estados contratantes mencionados en el Artículo 10 del TBI podrían incluir obligaciones derivadas de los instrumentos multilaterales de los que esos Estados son parte, incluyendo, posiblemente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su Protocolo Adicional No 1. Pero, el problema es discutible en el presente caso y no requiere una decisión del Tribunal, dado el mayor y un nivel más específico de protección ofrecido por el TBI a los inversores en comparación con las protecciones más generales que les ofrecen los instrumentos de derechos humanos antes mencionados. En consecuencia, el Artículo 10 del TBI no puede, en sus propios términos y en el presente caso, servir como un instrumento útil para ampliar las protecciones disponibles para el Demandante frente a Estado rumano bajo el TBI.» (traducción libre)

Existen otros casos anteriores en los que el razonamiento del tribunal fue similar, como lo es el caso Generation Ukraine v. Ukraine en el que el inversionista fundó su reclamación en el texto de la constitución ucraniana que hacía referencia expresa al daño moral. El tribunal determinó que la demanda estaba fuera de su jurisdicción ratione materiae, ya que solo podía decidir sobre violaciones al tratado de inversión (Generation Ukraine v. Ukraine, 2003)

V. La importancia en la calificación del daño

Otro aspecto importante es la calificación del daño, ya que de esto dependerá que el tribunal arbitral tenga jurisdicción sobre la reclamación por daño moral en ciertos casos. Esta importancia radica en la disponibilidad de los daños morales bajo el derecho internacional, puesto que este tipo de daños pueden ser considerados como punitivos. o incluso confundirse con los daños materiales (Wittich, 2010).

Así, como se ha mencionado anteriormente, existen ciertos tratados de inversión que excluyen expresamente los daños punitivos^[6], lo que una calificación del daño moral en este sentido, podría comprometer la jurisdicción del tribunal arbitral respecto de la reclamación formulada por el inversionista o evaluar su procedencia de manera errónea.

Respecto del primer supuesto, resulta importante hacer la distinción entre el daño moral y el daño punitivo. Mientras que el daño moral busca restituir o compensar a la víctima por un daño no-pecuniario, los daños punitivos tienen como finalidad castigar y disuadir conductas ilícitas. No obstante, lo anterior, esta diferencia no parece ser tan clara en la práctica como se ha visto en ciertos casos.

Un ejemplo claro acerca de los daños morales como daños punitivos, es el caso Siag v. Egipto el tribunal arbitral equiparó a los daños morales con lo daños punitivos y determinó que ese remedio no se encuentra disponible en el derecho internacional, desestimando así el reclamo del inversionista (Siag v. Egipto, 2009).

Acerca del tratamiento de daños morales como daños pecuniarios, el razonamiento del tribunal en el caso Franck Charles Arif v. Moldova ilustra la confusión que hay entre estos dos tipos de daño. Específicamente en este caso el problema fue que el tribunal asocia la indemnización del daño moral con la del daño material cuando en realidad sus áreas de reparación pueden ser diferentes (Moyano García, 2015).

VI. Daños morales en el derecho internacional consuetudinario

A pesar de que el concepto de daño moral ha sido reconocido en el derecho internacional desde hace ya mucho tiempo[7], en materia de inversiones es una cuestión relativamente nueva (Jagusch & Sebastian, 2013). Por un lado, las reclamaciones de los inversionistas no solo se han limitado a reclamaciones por daños morales a personas físicas sino también a personas jurídicas o entidades legales. Por otro lado, los Estados recientemente han presentado reconvenciones alegando daños morales por daño reputacional (Dumberry, 2010).

Ambos casos suponen varios retos y consideraciones que deberá tomar en cuenta el tribunal arbitral al momento de resolver acerca de la procedencia de este tipo de reclamaciones. Dentro los pronunciamientos más significativos[8] solo se han encontrado cuatro laudos[9] a favor del inversionista y ningún laudo a favor del Estado.

A continuación, se hace un breve análisis de los más importantes abordando los puntos y elementos más relevantes para la procedencia de las reclamaciones por daño moral.

Desert Line Projects v. Yemen:

Este fue el segundo caso ante el CIADI en el que un tribunal arbitral otorgó daños morales al inversionista reclamante[10] (Vasudev, 2019).

En este caso, una empresa de construcción omaní solicitó una indemnización por daños morales bajo el marco del TBI Omán-Yemen y argumentó como daños morales el “estrés, ansiedad, amenaza y detención que sufrieron sus ejecutivos” por parte de la milicia yemani, y la afectación a su “crédito y reputación” (Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, 2008).

En el laudo, basándose en el caso Lusitania, el tribunal arbitral resolvió que a pesar de no encontrarse los daños morales en el marco del CIADI, el TBI no impide que una parte pueda reclamar daños morales en “circunstancias excepcionales”. Así, el tribunal consideró que las circunstancias fácticas que detonaron la afectación en los derechos del inversionista eran excepcionales.

También argumentó que, en la mayoría de los sistemas legales, el daño moral también puede recuperarse además del daño económico y que generalmente se reconoce que una persona jurídica reciba un daño moral, incluida la pérdida de reputación (DLP v. Yemen, 2008). El tribunal arbitral condenó a Yemen el pago de USD 1 millón por daños morales.

Lemire v. Ucrania:

A pesar del fracaso del inversionista en su reclamación, este caso significó un gran avance jurisprudencial tratándose de los elementos a tomar en cuenta al momento de analizar la procedencia de reclamaciones por daños morales.

En este caso, un inversionista estadounidense de la industria de la radio, solicitó USD 3 millones en daños morales como compensación por la presunta “humillación y pérdida de reputación” ocasionada por el deseo de las autoridades de “deshacerse” de él, y argumentó que se cumplía con el estándar del caso DLP v. Yemen, mientras que el Estado negó que el inversionista se encontrase en “circunstancias excepcionales” que lo legitimen a reclamar daños morales (Joseph Charles Lemire v. Ukraine, 2011, p. 86)

A efecto de determinar qué debe entenderse por “circunstancias excepcionales” el tribunal (Joseph Charles Lemire v. Ukraine, 2011), señaló lo siguiente:

La conclusión que se puede extraer de la jurisprudencia [… es que, como regla general, el daño moral no está disponible para la parte lesionada por los hechos ilícitos de un Estado, pero puede ser otorgado en casos excepcionales, siempre que:

• Las acciones del Estado impliquen amenazas físicas, detenciones ilegales u otras situaciones análogas en las que los malos tratos contravengan las normas según las cuales se espera que actúen las naciones civilizadas;
• Las acciones del Estado provoquen un deterioro a la salud, estrés, ansiedad, otras afecciones mentales como humillaciones, vergüenza y degradación, o pérdida de reputación, crédito y posición social; y
• Tanto la causa como el efecto son graves o sustanciales. (traducción libre).

Teniendo en cuenta este test, si bien el tribunal arbitral expresó su “simpatía y comprensión” hacia el inversionista, determinó que sus lesiones morales ya habían sido compensadas con la indemnización económica otorgada y que en este caso no se cumplía con el estándar para el reconocimiento de daños morales adicionales (Joseph Charles Lemire v. Ukraine, 2011)

Europe Cement v. Turquía:

Este caso resulta particularmente interesante, ya que se trata del primer caso CIADI en el que en Estado reconviene por daño moral.

En este caso, el inversionista inició un procedimiento arbitral bajo Energy Charter Treaty argumentando que Turquía había rescindido ilegalmente sus contratos de concesión de generación y distribución de electricidad con dos empresas turcas, en las que tenía acciones minoritarias. Por su parte, Turquía reconvino por daño moral argumentando que las reclamaciones del inversionista eran manifiestamente infundadas y basadas en documentos falsos (Europe Cement Investment & Trade S.A v. Republic of Turkey., 2009).

El tribunal arbitral señaló que a pesar de que dichas circunstancias “puedan dar lugar a un daño reputacional”, no se cumple con el estándar de excepcionalidad y que en todo caso la condena en costas y costos del arbitraje al inversionista cumple como una medida de satisfacción hacia el Estado (Europe Cement Investment & Trade S.A v. Republic of Turkey., 2009).

Rompetrol v. Romania:

Existen casos en los cuales algunos tribunales han optado por rechazar los reclamos por daños morales por no probar vínculo alguno entre el perjuicio no material y el daño financiero.

En Rompetrol v. Romania, se trata de una disputa que surge de la privatización de una entidad petrolera pública Romaní, acompañada de la investigación de varios actos criminales que el demandante consideró opresivos y en violación al TBI.

Pero una decisión que resulta particularmente interesante es el caso de Rompetrol v. Romania, en este el tribunal decidió que la conducta ilegal del Estado podría generar daños reputacionales al inversor, y esto podría reflejarse en costos transaccionales o financieros, pero que estos consisten meramente en pérdidas económicas las cuáles estarían sujetas a la carga probatoria tradicional (Moyano García, 2015, p. 504).

VII. Estándar de prueba

De lo antes expuesto se determina que, a diferencia del derecho internacional, el derecho de inversiones en su estándar de prueba para daños morales diverge, pues es tratado con suma distinción al de los daños materiales.

Como hemos visto en la práctica del arbitraje de inversión, los tribunales han fijado una elevada carga probatoria, bajo requerir evidencia de circunstancias de excepcionalidad y gravedad (Moyano García, 2015, p. 488). A nuestro criterio, está segunda queda sometida a un criterio subjetivo del tribunal pues no se encuentran pautas objetivas sobre el tipo de prueba que ha de demostrar su existencia.

Por otro lado, lo tribunales han buscado por evidencia de dos elementos en las pretensiones de daños morales: prueba directa del daño moral causado o prueba del daño no pecuniario reflejado en la forma de perjuicio financiero (Moyano García, 2015).

La carga probatoria relativo al daño reputacional a personas jurídicas como daño moral parece abrir una delgada línea a la consideración de estos reclamos como daños materiales, atendiendo a que sus consecuencias suelen ser cuantificables financieramente, por ello, vale preguntarnos ¿Realmente los daños reputacionales a una persona jurídica son daños morales?

VIII. La persona jurídica y el daño reputacional

La doctrina ha concluido que las personas jurídicas son titulares de ejercer acciones para la reparación de los perjuicios morales, pero en eventos en los que exista una afectación a su nombre o reputación, ya que las mismas no tienen sentimientos, ni mucho menos una afectación al patrimonio, por ende, no se traduce a una pérdida pecuniaria (Alessandri, 1943, p. 108).

Es decir, los daños morales para las personas jurídicas existen porque afectan bienes o sus activos intangibles, que no se concretan como materiales, pero si pueden llegar a tener un valor pecuniario, verbigracia, pensemos en una afectación a la reputación de Amazon, provoco que su Marca se desprestigiara, generando consecuencias en la reducción del valor de sus acciones en bolsa, por tanto, el valor de su compañía.

En el ejemplo que antecede es donde surge el bemol del asunto, ya que ello implica que la carga de la prueba sobre el daño reputacional se torna en la del daño material, pudiendo aplicar para su compensación inclusive una metodología de valor justo de mercado para determinar las pérdidas financieras existentes. Entonces cabe preguntarnos ¿Existe un daño moral?

Por la problemática antes expuesta, se ha determinado por la doctrina y el derecho internacional consuetudinario que, el daño moral podría no ser necesario donde el valor justo de mercado es utilizado u otros métodos son empleados que considere el impacto de la buena fe u otros detrimentos financieros. En la decisión del caso Swisslion v. República de Macedonia, en donde se proporcionó un claro ejemplo de esta aproximación. En este caso el tribunal utilizó un método de flujo de caja descontado para cuantificar los daños. La valuación se proporcionó para una estimación para las pérdidas internacionales y domésticas debido al perjuicio reputacional. Por lo cual el perjuicio en la reputación fue reflejado en efectos financieros un Laudo de daños morales hubiera sido improcedente(Moyano García, 2015, p. 509).

Significaría entonces que la interrogante debe dirigirse a ¿Cuándo puede ser considerado como daño moral el daño reputacional a una persona jurídica? Tomando en cuenta que por lo general sus pérdidas pueden ser evaluadas financieramente.

Conclusiones

En los TBI no existen disposiciones expresas de los daños morales, dependerá mucho del criterio del tribunal, y en especial del derecho internacional consuetudinario, atendiendo al principio de reparación integral

Al plantear reclamos de daños morales es necesario siempre realizarlos a la luz del tratado de inversión que corresponde, ya que los mismos pueden poner en tela de duda la jurisdicción del tribunal.

Existen tribunales que asocian el daño moral con la indemnización del daño material, asimismo, los confunden o asemejan al daño punitivo.

El derecho internacional consuetudinario en materia de inversión establece un estándar muy alto y de excepcionalidad para el caso de reclamación por daños morales. En el caso de los inversionistas si hay precedentes que otorguen compensación por este tipo de daños, pero en el caso de los Estado no hay precedentes, aunque no se niega la posibilidad de que puedan reclamarse.

El derecho internacional consuetudinario acepta que tanto personas físicas como personas jurídicas pueden reclamar daños morales. No existe exclusión alguna.

El método de reparación del daño moral para el caso de los inversionistas extrangeros es la compensación y la satisfacción; sin embargo, en caso de Estados, existe una doble corriente doctrinaria, apunta algunas a que la reparación idónea sería la compensación[11].

El daño reputacional a las personas jurídicas puede ser criticada su concepción como daño moral, ya que algunos tribunales han apuntado a que si son evaluables financieramente mediante métodos de valor justo de mercado, no tendrían sentido o procedencia, ya que se convertirían en daños materiales.

 

Autores:

Lowell Hodgson Wilson                                                                                                                         

Asociado en García & Bodán miembro de la práctica de Litigio y Resolución Alterna de Conflictos en Managua, Nicaragua. Licenciado en Derecho por la Universidad Centroamérica (UCA).

Antonio Ochoa Quintana

Auxiliar Jurídico en Mueller Abogados S.C.

María Victoria Rosales Pelleschi México

Magister en análisis económico del derecho y gestión pública. Con experiencia en el sector privado en asesoramiento de empresas y en el público con relacionamiento entre países.

 

Referencias bibliográficas:

Alessandri, A. (1943). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Santiago: Imprenta Universitaria.

Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2 (Dr. Laurent Lévy, Presidente, Decano John Y Gotanda, Árbitro, Prof. Laurence Boisson de Chazournes, Árbitro. 4 de Abril de 2016).

Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, lCSID Case No. ARB/OS/17 (Professor Pierre Tercier, President, Professor Jan Paulsson, Arbitrator, Professor Ahmed S. EI-Kosheri, Arbitrator. 6 de Febrero de 2008).

Dumberry, P. (2010). Compensation for Moral Damages in Investor-State Arbitration Disputes. Journal of International Arbitration(27), 252-253.

Europe Cement Investment & Trade S.A v. Republic of Turkey., ICSID Case No. ARB(AF)/07/02 (13 de Agosto de 2009).

Jagusch, S., & Sebastian, T. (2013). Moral Damages in Investment Arbitration: Punitive Damages in Compensatory Clothing? (W. W. Park, Ed.) Arbitration International, 29, 50.

Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18 (28 de Marzo de 2011).

Moyano García, J. P. (2015). Moral Damages in investment Arbitration: Divergin Trends. Journal of International Dispute Settlement, VI, 485-521.

Orozco Gadez, G. (2020). Concepto de daño moral. Revista de Derecho(26), 3-36.

Puccio Sala, R. (s.f.). La nacionalidad de las personas jurídicas en el arbitraje internacional de inversiones . ADVOCATUS, 181-191.

Vasudev, S. (2019). Damages for Non-Material Harm in Investment Treaty Arbitration. Association Suisse de l´Arbitrage, Kluwer Law International, 97-110.

Spyridon Roussalis v. Romania, ICSID Case No ARB/06/1, Award (7 December 2011) 312.

Generation Ukraine Inc v. Ukraine, ICSID Case No ARB/00/9, Award (16 September 2003) 17.6.

Wittich, Punitive Damages, in Handbook on International Responsibility/Manuel de la responsabilité internationale 1 (James Crawford & Alain Pellet eds., 2010).

Waguih Elie George Siag v Egypt, ICSID Case No ARB/05/15, Award (1 June 2009).

Franck Charles Arif v. Republic of Moldova, ICSID Case No ARB/11/23, Award (8 April 2013).

[1] Art. 25 numeral 2 inciso b) del Convenio CIADI.

^[2] Véase Artículo 14.D.13.6 y Artículo 10.26.3 del T-MEC y DR-CAFTA respectivamente.

^[3] Artículo 25 (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

^[4] Por ejemplo, el T-MEC, NAFTA, DR-CAFTA, ECT, etc.

^[5] Pareciera que el razonamiento empleado en este caso difiere del criterio del caso DLP v. Yemen. No obstante, la disputa radicó principalmente en el instrumento aplicable para la procedencia de los daños morales.

^[6] La distinción entre daños morales y punitivos es importante en términos de la jurisdicción del tribunal arbitral ya que existen precedentes que niegan la existencia de los daños punitivos en el derecho internacional. Vease Amoco International Finance Corporation v. Iran, Case 310-56-3, July 14, 1987, 15 Iran–US CTR 189, p. 248; Eritrea–Ethiopia Claims Commission, Final Award on Damages, Aug. 17, 2009, para. 64; S. Wittich, Punitive Damages in The Law of International Responsibility 674 (Crawford et al. eds., Cambridge U. Press 2010). (‘In conclusion it may be stated that, as practice reveals, there is no clear authority for punitive damages in international law, and this scarcity of practice evidences that, at present, punitive damages are certainly not a generally accepted remedy in international law’).

[7] Vease, Case Concerning the Factory at Chorzow (Germany vs. Poland) (Merits), PCIJ Judgment No. 13, (13 September 1928) Series A, No. 9, p. 47; Di Caro (Italy v. Venezuela) (1903) X RIAA 597, p. 598; Opinion in the Lusitania Cases (United States v. Germany) (1923) VII RIAA 32, p. 36; Konig Case, (1980) 36 Eur. Ct. H.R. (ser. A), para. 19; Velásquez Rodríguez Case, Merits, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 7 (1989), paras. 27, 50.

[8] Desert Line Projects L.L.C. v. Yemen, Benvenuti & Bonfant v. Congo, Funnekotter v. Zimbabwe, Europe Cement v. Turkey, Lemire v. Ukraine, Rompetrol vs. Romania, Von Pezold v. Zimbabwe, LAFICO v. Burundi, Pey Casado v. Chile, Zhinvali Development Ltd. v. Georgia, Cementownia v. Turkey, Biwater Gauff v. Tanzania, Republic of Italy v. Republic of Cuba, AMTO v. Ukraine, Occidental v. Ecuador, Tecmed v. México, Bogdanov v. Moldova, Tza Yap Shum v. Perú, Biloune v. Ghana y M Meerapfel Söhne AG v. The Central African Republic, De Levi v. Perú.

[9] Desert Line Projects L.L.C. v. Yemen, Benvenuti & Bonfant v. Congo, LAFICO v. Burundi y Von Pezold v. Zimbabwe.

[10] La primera vez fue con el caso Benvenuti & Bonfant v. Congo en 1980, pero fue resuelto en equidad.

[11]  Véase los Artículos 36 y 37 de los Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos.