Karla Barona, (Ecuador) Iván Izquierdo (Ecuador), Edgar Zuñiga (Perú), Lucia Vilaseca (Uruguay), Jorge Luis Beltrán (Perú)

Introducción

El arbitraje ha ido consolidando, cada vez más, su posición como el principal mecanismo alternativo de solución de controversias. Su celebración, como es bien conocido, deriva en efectos positivos y negativos. Idealmente, positivo es el efecto, en virtud del cual las partes se encuentran en la necesidad de acogerse a lo pactado y alejarse del juez natural para la solución de la controversia. Negativo, es el efecto por el cual las partes, en razón del convenio arbitral, están impedidas de iniciar un litigio ante justicia ordinaria.

Ahora bien, aunque la acogida del arbitraje sigue en crecimiento, no está lejos de evitar problemas los que se relacionan con la res judicata, la litispendencia o los procedimientos paralelos. Todos ellos, en relación al riesgo de que las decisiones que se emitan resulten contradictorias. De ahí que la importancia de evaluar la litispendencia, la res judicata y los procesos paralelos, de procesos arbitrales, radica en asegurar la ejecución del laudo de uno de ellos.

La naturaleza económica y comercial de las controversias sometidas a arbitraje, su complejidad, número de partes involucradas y ejecución de tracto sucesivo, ocasionan que las relaciones comerciales sean más complejas, y en consecuencia puedan existir, por ejemplo, procesos en cortes ordinarias y ante tribunales arbitrales, de forma paralela.^[1] Frente al trámite de varios procesos, la celeridad con la que puede tratarse a uno y otro abre las puertas a enfrentar casos de cosa juzgada, o bien litispendencia de uno sobre otro. De cualquier forma, encontrarse frente alguna de las tres situaciones podría frustrar la finalidad última del arbitraje: obtener una decisión final que resulta ejecutable internacionalmente.

La realidad del arbitraje de inversiones resulta particularmente atractiva a la presentación de estas problemáticas. El uso diverso y constante de figuras como acuerdos bilaterales de protección y promoción de inversiones, más allá de su finalidad promotora, diseña muchas veces un entramado y complejo abanico de mecanismos de resolución de disputas, foros a los que se puede acceder. Si se suma a ello la posibilidad de las cláusulas de resolución de controversias propias de un contrato entre inversor y Estado, diferentes de las que derivan de los tratados bilaterales de inversión, la posibilidad de enfrentar procesos paralelos, litispendencia o cosa juzgada sigue en aumento.^[2]

Más allá de las recomendaciones emitidas por la International Law Association sobre procedimientos paralelos y litispendencia, la realidad del panorama es diversa, compleja y poco pacífica^[3]. La doctrina especializada en arbitraje parece no haber establecido consensos sobre su solución o bien los mecanismos que reduzcan la posibilidad de estar inmersos en estas problemáticas; haciendo necesaria su consideración.

Debido a que este fenómeno es cada vez más común, los árbitros han adquirido la carga de revisar al menos estos tres supuestos: la res judicata, litispendencia y la existencia de procedimientos paralelos, sobre la controversia en disputa. Todo, con la finalidad de lograr un procedimiento efectivo, y emitir una decisión sujeta a los principios básicos del derecho: debido proceso, economía procesal y efectividad. Pues todo tribunal arbitral lauda con la idea de que su decisión, eventualmente, será ejecutada a cabalidad.

Res judicata:

Apreciaciones iniciales

La res judicata se circunscribe en la idea de que una decisión emitida haya quedado en firme y surta efectos de cosa juzgada, de modo que sus consecuencias no puedan ser modificadas ni dentro del mismo proceso ni a través de otro conocido ante otro tribunal, de justicia ordinaria o no. Sus orígenes datan de la época de la Código de Hammurabi donde su reconocimiento empezó a dilucidarse, en el precepto VI, sección 5, bajo los siguientes términos: “Si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) depositado el documento sellado, si, a continuación, cambia su decisión, se le probará que el juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta doce veces la cuantía de lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su asiento de justicia (y) no volverá más”^[4]

Aunque los ordenamientos jurídicos internos o nacionales contengan normas que regulen la cosa juzgada, ésta ha ido incorporándose al ámbito del arbitraje de inversión. Resulta razonable estimar que el sistema carecería de seriedad, si los mismos asuntos pudieran volver a litigarse sin limitación alguna. Sería una cuestión criticable si los procedimientos arbitrales se alejaran de uno de los principios procesales por excelencia como lo es la protección de no ser juzgado dos veces por las mismas razones o non bis in idem en virtud del cual “si el proceso segundo (o tercero, cuarto, etc.) no es, en sustancia, una reproducción del primero, pues sus objetos esenciales son o parecen distintos, el tribunal de ese proceso posterior, en el caso de que formen parte esencial del asunto que ha de resolver elementos ya decididos anteriormente deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecirla, (…)”.^[5] En ese sentido, no solo actualmente es aceptado en el arbitraje de inversión, sino que incluso se considera como un “principio general del Derecho Internacional”. ^[6]

Como explican Cremades y Madalena, la práctica arbitral internacional es prueba evidente de que inversionistas, sean personas naturales o jurídicas, están en capacidad de sostener la violación de varios instrumentos internacionales, como lo son los Tratados Bilaterales de Inversión, y hacerse a través de ello con diferentes procedimientos arbitrales, vinculados a fin de cu

entas con una única inversión e incluso una misma actuación de parte del Estado receptor de la inversión.^[7]

Junto con otros mecanismos preventivos, la cosa juzgada surge con la finalidad de evitar la litigación reiterada del mismo reclamo. Por ello, frente a una nueva reclamación sobre la cual ya existe un laudo previo, el principio de res judicata puede ser desplegado, siempre que se observen sus tres requisitos o elementos tradicionales en ambos reclamos. La doctrina ha explicado la necesidad de establecer identidad objetiva, identidad subjetiva y la llamada causa petendi; en otros términos que el objeto del reclamo, su causa y las partes intervinientes sean las mismas.^[8] Esto se conoce como la prueba de la “triple identidad”.^[9]

Ciertos tribunales han considerado un cuarto elemento, relativo a que el reclamo haya sido previamente presentado ante una corte o tribunal internacional. Estos tribunales expresan que este cuarto elemento: “significa que las decisiones de las cortes locales no tienen efecto vinculante sobre órganos de resolución de disputas internacionales”. ^[10]

Decisiones emitidas por cortes locales. ¿tienen o no efectos sobre los procedimientos arbitrales?

Situación particular se desprende de los posibles efectos y repercusiones relacionadas con la cosa juzgada entre decisiones de órganos jurisdiccionales locales frente a procedimientos de índole internacional como pueden ser los laudos arbitrales internacionales. Se puede sostener, prima facie, que las decisiones de una corte nacional no goza de la protección del principio res judicate frente a una decisión adoptada en procedimiento conocido por un tribunal de carácter internacional, conformado en virtud de un instrumento internacional.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), durante el caso Lucchetti c. Perú, diferenciando entre la cosa juzgada local y aquella que se da en el ámbito internacional, al sostener que “En tanto que una sentencia internacional que es cosa juzgada constituirá en principio un obstáculo jurídico para un nuevo examen del mismo asunto, a nivel nacional la cosa juzgada sólo surte efectos jurídicos en el ámbito nacional, y en procedimientos judiciales internacionales no es más que un elemento fáctico”.^[11]

Similar sentido se desprende de lo dicho durante el caso Inceysa Vallisoletana S.L c. República del Salvador donde el tribunal arbitral sostuvo, en relación la declaratoria de ilegalidad de una inversión llevada a cabo por el Estado no goza de protección exclusiva de los mismos tribunales locales, toda vez que permitirlo sería dotarle al Estado receptor de capacidad unilateral y discrecional para decidir sobre el alcance de su propio consentimiento frente al CIADI.^[12]  La lógica y sentido de la jurisprudencia arbitral del Centro guarda sentido si tomamos en cuenta que no sería adecuado dejar al libre albedrío de cada Estado, la creación de impedimentos para acudir a mecanismos internacionales, mediante normativa jurídica local.

Efecto de las anulaciones de laudos en marco del CIADI: ¿pueden generar cosa juzgada?

Por otro lado, amerita también considerar cuestiones relativas a las anulaciones realizadas por el Comité de Anulación del CIADI. Si existe un laudo, que luego es anulado. Dicho laudo ¿puede generar cosa juzgada respecto a un caso posterior? Adicionalmente, ¿las decisiones de la anulación, surten efectos de res judicata con respecto a ese caso posterior? En principio, “si un laudo arbitral ha sido anulado o suspendido por la autoridad competente del país en que o  conforme cuya ley se dictó el laudo arbitral, ningún otro Estado podrá reconocer y ejecutar dicho laudo (…). En otras palabras, la anulación o suspensión tendrá efectos erga omnes”.^[13]

La cuestión parece gozar de claridad; sin embargo parte de un supuesto necesario que sería la anulación total del laudo arbitral, toda vez que si la comunidad internacional no reconoce erga omnes la anulación de un laudo arbitral, se perjudicará manifiestamente  a la parte que ganó la anulación, ya que la otra parte la podría llevar a litigar [donde quisiera] (…)”.^[14] No obstante, el escenario puede variar en la medida en que la anulación sea parcial, respecto de ciertas partes de un laudo arbitral. En consecuencia, de una anulación parcial, determinados extractos de un laudo arbitral mantienen su vida jurídica y nada les privaría de surtir plenos efectos.

La misma incertidumbre fue planteada, durante el caso Amco c. Indonesia. En este caso, un primer laudo fue parcialmente anulado por el Comité de Anulación del CIADI. Luego se inició otro arbitraje, en el cual las partes expresaron estar de acuerdo respecto a que aquellas partes no anuladas del laudo anterior serían res judicata para procedimientos posteriores. Sin embargo, cuestionaron si aquellas secciones que fueron anuladas por el Comité, podrían gozar de dicha fuerza también. Finalmente, el tribunal arbitral en este caso considera que solamente aquellas secciones no anuladas podrían constituir res judicata, ya que, de lo contrario, se estaría tratando al Comité de Anulación del CIADI como una corte de apelación, que podría revisar los laudos, y cuya decisión final sería enteramente vinculante.^[15]

Alcance de la cosa juzgada ante decisiones previas que solamente consideraron la jurisdicción del tribunal.

Resulta una cuestión interesante y discutible si los efectos derivados de una decisión arbitral relativa a cuestiones de jurisdicción y admisibilidad puede surtir efectos de cosa juzgada, frente a una posible reclamación futura. A modo de ejemplo, si un tribunal consideró que carecía de jurisdicción porque el inversor había incumplido cierto período de espera (cooling off period), este laudo ¿podría o no podría constituir res judicata?

Parece ser que no, pues nada impide al inversor cumplir con dicho requisito y volver a presentar la solicitud de arbitraje.^[16] En ese sentido, durante el arbitraje Waste Management Inc. c. México, el tribunal arbitral la aplicación de la máxima de cosa juzgada al arbitraje de inversiones y a su caso siempre y cuando el segundo procedimiento se refiera a las mismas partes y misma cuestión previamente decidida. En esa línea, señaló el tribunal arbitral que, la desestimación por parte de un tribunal de una demanda por carencia de jurisdicción y competencia no constituye una decisión relativa al fondo de la controversia, de modo que no impide el planteamiento de una posterior reclamación.^[17]

Del mismo modo fue expresado en el caso Industria Nacional de Alimentos c. Perú,^[18] en dónde el tribunal expresó: “Una clara distinción debe realizarse entre res judicata a nivel internacional y a nivel nacional. Mientras que una decisión internacional que es res judicata, puede, en principio, constituir un impedimento legal para la consideración de la misma situación, res judicata a nivel nacional producirá sus efectos solamente en ese nivel nacional, y ante un proceso internacional será solamente un elemento factual. De lo contrario, se dejaría en manos de cada Estado individual la posibilidad de crear, mediante reglas propias, obstáculos para el arbitraje internacional”.

Por lo tanto, podría concluirse que aquellos laudos en que se falló considerando falta de jurisdicción, en los cuales los defectos en cuanto a la jurisdicción del tribunal podrían subsanarse o desaparecer con el tiempo, no serían res judicata.

 El análisis del principio de res judicata: ¿tema de jurisdicción o admisibilidad?

Al no ser una cuestión unánime, se detallan las diversas posiciones sobre el tema.

Por un lado, hay quienes consideran que es un tema de admisibilidad.^[19]  Sin embargo, esta doctrina realiza una precisión. Esto es, al considerar las excepciones a la admisibilidad, existen algunas que dan amplia discrecionalidad al tribunal arbitral, mientras que otras, muy por el contrario, no permiten casi espacio para discusión. Dentro de estas, se encuentra el principio de res judicata, ya que no deja espacio para la discrecionalidad del tribunal. Expresan: “si los criterios para la res judicata se encuentran presentes, el tribunal no podrá proceder y simplemente deberá resolver el caso. Res judicata es así un ejemplo de preclusión”. ^[20]

A los efectos de aclarar esta diferencia, podría considerarse a la res judicata por un lado, y a la lis pendens por otro. Si la excepción presentada refiere a la res judicata, y el tribunal considera que sus elementos se encuentran cumplidos, deberá detener su actuación. En cambio, si la excepción planteada fuera lis pendens, el tribunal tendrá más elementos para considerar, para ponderar, y podrá llegar a la conclusión que estime más conveniente.

Litispendencia y procedimientos paralelos:

La litispendencia, como su nombre lo indica, hace referencia a una litis o proceso pendiente, sobre la misma controversia. Sobre su definición se ha dicho que: Es el supuesto bajo el cual, sobre un mismo asunto, con identidad de objeto, partes y causa, se halle pendiente ante tribunales de Estados miembros distintos: ¿Qué tribunal debe conocer del caso y cuál debe dejar de conocer?.^[21] Se parte del hecho que serían dos los juzgadores competentes, para evaluar la causa.

Son tres los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido para que se discuta una litispendencia. Estos requisitos son los siguientes: identidad de partes, mismo objeto y misma causa.^[22] Una vez que se ha determinado este triple test, se evidencia la necesidad de determinar cuál de los dos foros, es el competente para resolver la causa. Son tres los casos que podrían evaluarse. Primero, si la controversia es discutida en dos tribunales arbitrales diferentes. La segunda, si la controversia es conocida por cortes nacionales y por un tribunal arbitral.

En el primer caso, no existe una regulación que determine cuál es el tribunal arbitral competente que prevalecerá. Esto se debe a que no existe una jerarquía o principio de temporis que obligue a uno de ellos a suspender su procedimiento, y dar paso al otro tribunal. Sin embargo, por principio de economía procesal, debido proceso, y en interés del orden judicial internacional, la jurisprudencia ha decidido que: los tribunales pueden, de manera discrecional y por una cuestión de deferencia internacional, suspender el ejercicio de su jurisdicción hasta que el otro tribunal emita su decisión.^[23]

En el segundo caso, en el que existe un procedimiento arbitral y uno ordinario, tramitado de manera simultánea, puede ocurrir por dos razones. La primera en el que el demandante lleva al procedimiento a arbitraje y el demandado acude a cortes nacionales. Y el segundo en el que el procedimiento es conocido como justicia ordinaria y posteriormente llevada por una de las partes, a arbitraje. En este caso, puede uno de los dos foros tener jerarquía, si las partes han consentido, mediante un convenio arbitral, abandonar la competencia de las cortes nacionales. Consecuentemente, si el acuerdo es válido, estas deberán declararse incompetentes y dar paso a la resolución del tribunal arbitral. Contrario sensu, si la cláusula es declarada nula, las cortes nacionales serán las competentes.^[24]

Conclusiones

A partir de lo expuesto se puede concluir, en primer lugar, que la multiplicidad de alternativas para la solución de controversias, la diversidad de foros posibles, así como los instrumentos jurídicos susceptibles de celebrarse pueden devenir en complicaciones para el arbitraje; específicamente en la posibilidad de enfrentar procedimientos paralelos, cosa juzgada o litispendencia. Aunque sobre estas problemáticas, la doctrina no ha encontrado conclusiones definitivas, es claro que los intereses detrás de un procedimiento arbitral, tanto para las partes como para los miembros del tribunal arbitral, se resumen en la emisión de una decisión plena y fácilmente ejecutable; y en ese sentido, se han desarrollado mecanismos para mitigar sus posibles repercusiones, entre ellas la categorización de la res judicata como principio y máxima del derecho internacional privado.

En cuanto a la cosa juzgada, podemos concluir que su consideración como máxima del derecho internacional privado, hace que su aplicación sea posible más allá de las regulaciones internas de cada ordenamiento jurídico, y por ende al arbitraje mismo. La doctrina y la práctica arbitral han establecido que su aplicación requiere de la verificación de tres elementos, en el llamado test de triple identidad, a fin de que su aplicación pretenda servir con un mecanismo efectivo para proteger el debido proceso, la seguridad jurídica y la garantía de doble juzgamiento o non bis in idem.

Por otro lado, la doctrina ha señalado que las sentencias emitidas por cortes ordinarias locales no tienen la capacidad para surtir efectos de cosa juzgada frente a decisiones internacionales. Esto se debe a que no sería adecuado socavar la posibilidad de que el Estado juegue un doble papel en la decisión sobre la procedencia o no de procedimientos internacionales. Adicionalmente, hemos arribado a la idea de que los procedimientos de anulación de laudos arbitrales pueden devenir en el respeto o no del principio de cosa juzgada; todo en razón de si se trata de una anulación total o parcial.

Asimismo, es necesario considerar la forma en que debe analizarse el instituto de cosa juzgada, en cuanto a si el mismo es una cuestión de jurisdicción o de admisibilidad. Si bien nos encontraríamos ante una zona gris, parecería razonable considerar que resulta un tema más de admisibilidad que de jurisdicción. Esto porque, no nace de forma mediata del consentimiento de las partes; por lo tanto, parecería estar más alejado de la jurisdicción. Por lo tanto, sería razonable inclinarse por entender que podría calificarse como un requisito de admisibilidad, ya que no se estaría atacando el poder del tribunal.

No obstante, si se considera a las cuestiones de admisibilidad como aquellas que son subsanables con posterioridad, la cosa juzgada tampoco encuadraría perfectamente allí, ya que las partes no tendrían oportunidad de subsanarla. Así, es posible concluir que la res judicata parecería ser un requisito de admisibilidad, en cualquier caso de admisibilidad procesal, al encontrarse más alejada del consentimiento inherente a los requisitos de jurisdicción.

Autores:

Bibliografía

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Waste Management Inc. Estados Unidos Mexicanos. Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3. Decisión sobre objeción preliminar relativa a procedimiento previo. (26/06/2002).

^[1] Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J., Derecho internacional privado, 6a. Ed. España, Co- mares, vol. I, 2006, p.282 en Rodríguez Jiménez Sonia, op. cit. p. 58.

^[2] Cremades, B. y Madalena, I. Procedimientos paralelos en el arbitraje internacional, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 20008, 13-70, ISSN: 0213-2761.

^[3] The International Law Association, “Res  Judicata  and  Arbitration”, Report of the  Seventy-First Conference, Berlin, 2004; y “Final Report on Lis Pendens and Arbitration”, Report of the Seventy-Second Conference, Toronto,  2006. (http://www.ilahq.org ).

^[4] Nieva Fenoli, J. La Cosa Juzgada, (2006), 25-27.

^[5] De la Oliva Santos, A. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. 2005, 96.

^[6] Caso Chorzow Factory: En este caso fue mencionado por primera vez que el res judicata es uno de los ‘principios generales del Derecho, reconocidos por las naciones civilizadas”  (Traducción propia)

Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo del 25 de agosto de 2014: (“En la opinión del tribunal la doctrina de res judicata es un principio general del Derecho, y por lo tanto constituye una norma aplicable del Derecho Internacional”. (Traducción propia).

^[7] Cremades, B. y Madalena, I. Procedimientos paralelos en el arbitraje internacional, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 20008, 13-70, ISSN: 0213-2761.

^[8] Marco Gavazzi y otros c. Rumania. Caso CIADI No. ARB/12/25. Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, del 21 de abril de 20125.

^[9] Conocido por su referencia en inglés como: “Triple identity test”.

^[10] Greta Walters, “Fitting a Square Peg into a Round Hole: Do Res Judicata Challenges in International Arbitration Constitute Jurisdictional or Admissibility Problems?” Journal of International Arbitration. (La traducción es propia).

^[11] Lucchetti c. República de Perú. Decisión sobre solicitud de anulación (05/09/2007)

^[12] Inceysa Vallisoletana S.L c. República del Salvador. Laudo. Caso CIADI No.ARB/03/26  (02/08/2006).

^[13] Van den Berg, Albert Jan, New York Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes XIII (1988)- XIV (1989), 595.

^[14] Cantuarias, F. Nuevo marco normativo aplicable al Arbitraje en nuestro país: Ley General de Arbitraje. Scribas, Revista de Derecho, Arequipa, 1996, No. 2, 252.

^[15] AMCO c. Repúlbica de Indonesia. Decision on Jurisdiction in Resubmitted Proceeding (en inglés). 10 de mayo de 1988.

^[16] Esto ocurrió en el caso: Murphy Exploration and Production Company International c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/4, Laudo sobre Jurisdicción del 15 de diciembre de 2010; y Murphy Exploration & Production Company – International c. Ecuador, Caso de la Corte Permanente de Arbitraje (pendiente).

^[17] Waste Management Inc. Estados Unidos Mexicanos. Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3. Decisión sobre objeción preliminar relativa a procedimiento previo. (26/06/2002).

^[18] Industria Nacional de Alimentos, S.A. y Indalsa Perú, S.A. c. Peru, Caso CIADI No. ARB/03/4 – Procedimiento de nulidad, Decisión del 5 de septiembre de 2007, ¶ 87. (Traducción y resaltado propios).

^[19] Michael Waibel. “Investment Arbitration: Jurisdiction and Admisibility”. Legal Studies Research Paper Series. University of Cambridge. Paper No. 9/2014. Febrero 2014. Pág.: 8. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=2391789

^[20] Ibidem

^[21] Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J., Derecho internacional privado, 6a. Ed. España, Co- mares, vol. I, 2006, p.282 en Rodríguez Jiménez Sonia, op. cit. p. 58.

^[22] Rodríguez Jiménez, Sonia, Conexidad y litispendencia internacional en el derecho internacional privado mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2009

^[23] Southern Pacific Properties v. Egypt, Decisión de jurisdicción 1 en ICSID Case No.ARB/84/3 de 27 de noviembre de 1985, 3 ICSID Rep. 112, 129 (1995).

^[24] Born, Gary B., International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International 2014), p. 3792.