Sergio Carhuayo (Perú),  Daniel Del Hierro (Ecuador), Angie Silva (Perú).

Objetivo:

Los autores nos planteamos como objetivo del presente escrito, lograr dar a conocer cuáles son la razones por la que los laudos y las medidas cautelares dictadas en un proceso arbitral, en aplicación de la Convención de Nueva York, tiene grandes probabilidades de ser reconocidas por los fueros judiciales como los de Estados Unidos, Perú y Ecuador.

Para ello, pretendemos desarrollar conceptos como tutela jurisdiccional efectiva, laudo y/o sentencia arbitral, así como también desarrollar, a grandes rasgos, el concepto de las medidas cautelares con la finalidad de entender qué es lo que buscan las partes garantizar y cómo lo pueden lograr. Asimismo, este análisis, nos podrá llevar a entender la razón por la que los jueces estadounidenses, peruanos y ecuatorianos tendrán justificaciones suficientes para reconocer medidas cautelares ordenadas por árbitros, siendo algo que no sucede por lo general en otros ordenamientos jurídicos.

Introducción:

Comenzamos manifestando que es “una de las funciones esenciales de nuestro Estado de Derecho, garantizar la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos”[1], es decir, los mecanismos para defender los derechos sustantivos de las personas sobre las que se tiene jurisdicción o soberanía, de ser el caso. Esta función es delegada, conforme a los distintos ordenamientos jurídicos, a los jueces que conforman el Poder Judicial de cada Estado, y son los únicos que poseen el ius imperium.

Como sabemos, la jurisdicción es aquello que ostenta el juez para resolver un conflicto y proponer u ordenar una solución que tendrá que ser acatada por las partes, pues su sentencia es de obligatorio cumplimiento. Esta tutela prestada por el poder judicial no tendrá la calidad de efectiva hasta que se pueda garantizar que el derecho de acreencia, por ejemplo, tenga la posibilidad de ser efectivizada. Esto se debe a que el medio por excelencia, para proteger que la sentencia pueda ser ejecutada, es la medida cautelar, siendo que la sentencia por sí sola no será suficiente para lograr que la parte vencedora logre lo pretendido.

En ese sentido, la tutela jurisdiccional que tiene el juez, por medio de la cual garantiza la tutela de los derechos, solamente se puede ver como efectiva en el caso que, aquella parte que debe cumplir con una obligación, lo haga por sus propios medios o través de que la parte interesada, de manera cautelosa, interpuso en su momento una medida cautelar destinada a proteger el futuro derecho obtenido a partir de la Sentencia que posea la calidad de cosa juzgada.

Al respecto de las medidas cautelares o de las provisional measures, como son conocidas en el common law, los abogados Abby Cohen, Andrew de Lotbiniere y Michael Daly, señalan que las medidas cautelares “preserve the possibility that the remedy awarded can be given effect at the end of the case (conservar la posibilidad de que el remedio sentenciado pueda ser ejecutado al final del caso)”[2].

Estas medidas cautelares pueden ser otorgadas tanto por jueces como por tribunales arbitrales, quienes no poseen el ius imperium distintivo de los jueces. No obstante, cuentan con una potestad para resolver conflictos porque así lo han convenido las partes.

Resultando oportuno entonces, introducir, a grandes rasgos, lo que es el arbitraje: es un mecanismo de resolución de conflictos heterocompositivo pero, que carece de ciertas cualidades que lo diferencia del fuero judicial, como que el hecho que aquello que sea ordenado por el Tribunal Arbitral en su laudo, no podrá tener la calidad de cosa juzgada, así como tampoco, posee la potestad para hacer efectiva su decisión por carecer de coercibilidad. Además, se caracteriza al proceso arbitral porque nace a partir de la voluntariedad de las partes, es flexible, entre otras cosas que no posee el fuero judicial.

Ante la falta de coertio del Tribunal Arbitral es que la parte vencedora del proceso arbitral, en caso la parte vencida no cumpla con lo ordenado en el laudo, tendrá que acudir ante el poder judicial para que sea el juez quien ordene el cumplimiento del laudo bajo apercibimiento de la ejecución forzada. En ese sentido, necesariamente, el proceso arbitral tiene que ser reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, siendo en este supuesto en el que entra a tomar relevancia lo que es la Convención de Nueva York, especialmente, en el caso de laudos extranjeros.

A manera de ejemplo preliminar, podemos indicar el caso peruano: el cual reconoce al proceso arbitral como una jurisdicción alternativa a la del fuero judicial tal como lo señala el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución del Perú[3], y además, le da calidad de cosa juzgada al laudo arbitral para efectos de que sea considerado un título ejecutivo ante el poder judicial en un proceso único de ejecución, tal como lo señala el inciso 2 del artículo 688 del Código Procesal Civil[4]. Esto sucede, a menudo, con laudos emitidos en territorio nacional, en aplicación de normas y reglas nacionales y con conflictos entre las partes que pertenecen al mismo territorio.

Pero, también puede suceder que exista una controversia que tenga algún elemento extranjero. Para la aplicación de ese supuesto, se suscribió la Convención de Nueva York y para efectos del presente escrito, nos limitaremos a abarcar los alcances que están contenidos en lo dispuesto en la Convención, documento suscrito en 1958, y que actualmente está suscrito por cerca de 168 Estados, entre ellos Argentina, Ecuador y Perú en Latinoamérica y, Estados Unidos de norte américa, entre muchos otros países del mundo.

  1. La Convención de Nueva York y la ejecución de Laudos Arbitrales

La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocida como la Convención de Nueva York, suscrita en el año 1958, busca el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y no nacionales de una manera expedita y sencilla, evitando trámites redundantes y que los involucrados deban tener que volver a iniciar un proceso de conocimiento para reconocer el laudo por el que ya llevaron todo un proceso arbitral.

De acuerdo con lo expresado en el artículo 1.1 de la Convención, respecto del reconocimiento y ejecución, se señala lo siguiente:

“Se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.”

Merece puntualizar que la Convención realiza una distinción entre las sentencias o laudos extranjeros y los no nacionales. Siendo los primeros los que se dictan fuera del territorio en el cual el laudo debe ser ejecutado o en el cual surte sus efectos.

Por otro lado, por sentencias o laudos no nacionales se comprende aquellos que si bien fueron dictados o emitidos dentro del territorio donde el laudo debe ser ejecutado o surte sus efectos, tienen algún elemento que es ajeno o extranjero. La Ley Federal de Arbitraje de los Estados Unidos (Federal Arbitration Act) establece que un laudo se comprende como no nacional cuando de una relación comercial entre dos nacionales se encuentren involucradas propiedades ubicadas fuera del país o que prevea que su cumplimiento o ejecución sea fuera del país o que exista algún tipo de relación razonable que involucre a uno o más estados extranjeros[5].

Sin embargo, la Convención no otorga una definición de lo que es un laudo como tal, limitándose a definir cuando el laudo es extranjero y que también es aplicable a los llamados laudos no nacionales.

Esta falta de definición es, al mismo tiempo, una bendición y una maldición. Respecto de lo segundo, fácilmente se podría comprender que de existir una definición clara de lo que constituye un laudo o sentencia arbitral para la Convención se podrían evitar errores de interpretación por parte de las cortes nacionales, puesto que, para la ejecución de un laudo, conforme la Convención, únicamente debieran determinar si el documento que se les pide ejecutar cumple o no los requisitos o es conforme con la definición que brinda la Convención. Ahorrando a todos, particularmente a los jueces y abogados, dolores de cabeza y de interpretación al momento de decidir si procede la ejecución o no del documento que se denomina laudo.

Ahora, por qué es también una bendición que la Convención no defina lo que es un laudo. Porque si bien la existencia de una definición clara de lo que es un laudo nos ahorraría complicaciones para decidir si procede o no la ejecución del documento que han emitido los árbitros, también es probable que hubiera detenido, o no permitido, el desarrollo jurisprudencial y arbitral que tenemos en la actualidad respecto de los distintos tipos de laudos y de que podría llegar a ser un laudo, aunque no sea denominado de esta forma. A manera de ejemplo, si la Convención hubiera definido al laudo como el documento equivalente a la sentencia en jurisdicción ordinaria, o únicamente como la decisión del árbitro o árbitros respecto del fondo de la controversia y que por medio de esta se da fin al proceso, es posible que ahora no se hablara de la existencia de laudos que refieran únicamente a temas de jurisdicción o que resuelvan partes de la controversia, pero no su totalidad.

La falta de definición ha permitido que se realicen análisis a profundidad de lo que puede ser un laudo o de qué características deben gozar los documentos emitidos por los árbitros para que puedan ser ejecutados con base a la Convención.

En el caso Publicis Communication v. True North Communication, se analizó la finalidad de una medida cautelar dictada por el tribunal arbitral, y si éstas podían ser ejecutadas bajo la Convención. Esto a pesar que el tribunal emitió su decisión sobre las medidas con el nombre de orden y no como un laudo. De entre lo analizado por la corte podemos encontrar los siguientes razonamientos particularmente pertinentes para el presente artículo:

“La posición de Publicis consiste en que una decisión arbitral puede ser final en todos sus aspectos, pero a menos que el documento contenga la palabra ‘laudo’, no es final y no puede ser ejecutable. Esto es formalismo extremo e insostenible. La Convención de Nueva York, las reglas de arbitraje de los Estados Unidos, y el uso consistente de los comentaristas de la etiqueta ‘laudo’ cuando se discute decisiones arbitrales finales no otorgan un significado trascendental al término. Su trato de ‘laudo’ como intercambiable con final no necesariamente significa que sinónimos como decisión, opinión, orden, o fallo no puedan también ser finales. El contenido de una decisión – no su nomenclatura – determina su finalidad.”[6]

“Estos casos[7] demuestran que aunque la Ley Federal de Arbitraje usa la palabra laudo en conjunción con finalidad, las cortes van más allá del título de un documento y entran en su sustancia e impacto para determinar si la decisión es final. El arbitraje de Publicis y True North está controlado por la Convención de Nueva York, no la Ley Federal de Arbitraje. Pero la Convención de Nueva York complementa a la Ley Federal de Arbitraje, y la lógica de las decisiones que aplican a la segunda puede guiar la interpretación de la primera.”[8]

“Respecto de si Publicis debía entregar a True North sus registros de impuestos de 1994 a 1996, la orden del 30 de octubre del tribunal de arbitraje parece final. El tribunal resumió la posición de True North de que su pedido ‘es extremadamente urgente’ y la aseveración de Publicis de que ‘no existía urgencia y que el asunto … podría decidirse … junto con las otras reclamaciones.’ (…) La orden del tribunal resolvió la disputa, o debía hacerlo, en cualquier caso. Producir los documentos no solo era un asunto procedimental – era justamente el tema que True North quería arbitrar. (…) Requerir que asuntos no relaciones sean arbitrados a finalidad antes de permitir a True North que ejecute una decisión que el tribunal llamó urgente derrotaría el objetivo de la orden del tribunal. Un fallo respecto a un asunto discreto, de tiempo sensible puede ser final y estar listo para confirmación, aunque otros reclamos deben aún ser revisados por árbitros.”[9]

“A pesar de unas posibles fallas técnicas superficiales, y a pesar de su designación como una ‘orden’ en vez de un ‘laudo’, la decisión del tribunal de arbitraje – en lo que respecta a esta parte del caso – fue final. Y esta es nuestra decisión final.”[10]

De la decisión tomada y resaltada en las citas precedentes, podemos resaltar que: i) un documento no tenga el nombre del laudo no significa que no sea final; ii) es el contenido del documento lo que determina su finalidad, no su nombre; la urgencia de un asunto puede ser resuelta de forma final antes de tener que resolver los otros asuntos que se busca resolver en arbitraje; y, iv) los asuntos resueltos que tengan la calidad de finales pueden ser ejecutados aun cuando otros se encuentren pendientes.

Otro caso relacionado es el de Blackwater Security Consulting LLC v. Richard P. Nordan, donde se reconoció que una orden del tribunal por la cual daba por terminado el arbitraje debido a la falta de pago de las tasas por las partes constituía una orden final y que para los efectos de lo solicitado era un laudo que podía ser ejecutado bajo la Convención, señalando la corte, entre otras cosas, lo siguiente:

“Sin embargo, luego de que el Tribunal agotara su voluntad de continuar su trabajo frente a las garantías de que no recibiría compensación ya debida o aun por incurrir, tomó el único curso disponible en virtud de la decisión de las partes y terminó el arbitraje, desechando el caso. Ninguna de las partes busco revisión de tal acción, y el tiempo para hacerlo ha pasado. El suscrito ENCUENTRA y CONCLUYE que la Orden 17 del Tribunal, emitida el 9 de junio de 2010, constituye una orden final en ese arbitraje.”[11]

“Aquí, no puede haber un alegato serio más de que el Tribunal había terminado con este arbitraje y que la Orden 17 era ‘final’ en lo que respecta al Tribunal. Que la decisión no fuera titulada ‘Laudo’ no tiene importancia alguna bajo estas circunstancias peculiares. La corte concluye que la Orden 17 es un ‘Laudo’ para los efectos de la petición de Blackwater de buscar confirmación.”[12]

Así también, en el caso Drummond Ltd. v. Instituto Nacional de Concesiones resuelto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Colombia, donde se buscaba el reconocimiento de un laudo parcial y su addendum, se tomaron las siguientes consideraciones:

“En ese sentido, los tratadistas han señalado que “numerosas legislaciones se refieren a la posibilidad de que el tribunal emita laudos parciales. Los reglamentos de CCI, LCIA, UNCITRAL y AAA establecen la posibilidad de que los árbitros emitan los laudos parciales…La doctrina se refiere a esos laudos como laudos que son, por una parte, finales, no en cuanto ponen fin al arbitraje o a las funciones del tribunal sino porque terminan de manera definitiva una parte de las controversias que se han sometido a arbitraje quedando otras por resolver; y por la otra, parciales, en cuanto no resuelven la totalidad de las controversias ni terminan con la jurisdicción del tribunal. Un laudo parcial es entonces final con respecto a la controversia que resuelve, pero parcial respecto de la totalidad de las controversias sometidas a arbitraje” (ZULETA Eduardo. ¿Qué es una sentencia o laudo arbitral? El laudo final y el laudo interino. En: El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York en su 50° aniversario. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2008. Pág. 61).”

“1º) El arbitraje es entendido como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que pretende producir una decisión obligatoria y vinculante para las partes, quienes voluntariamente han decidido someter sus diferencias al escrutinio de terceros; el arbitramento internacional no es ajeno a ese espíritu, pues, una de sus características más importantes, es la de que sus laudos sean “reconocidos” y “ejecutados” en cualquier país, independientemente de la asimetría de los ordenamientos jurídicos internos de las naciones de origen y destino.

El “reconocimiento” tiene como propósito conferir al “laudo extranjero” el carácter de acto jurisdiccional válido y eficaz en el ordenamiento nacional en el cual se persigue su invocación como fuente de derecho y obligaciones, pues, una decisión que carezca del mismo, no representaría para las partes a las que concierne, compromiso alguno; la ejecución, por su parte, “consisten en el cumplimiento forzado de una sentencia o laudo extranjero previamente reconocido por el Estado…Si bien toda sentencia extranjera es susceptible de reconocimiento, la ejecución procede sólo respecto de aquellas que imponen la obligación de cumplir con determinada prestación” (TAWIL, Guido Santiago. Reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales. Concepto y diferencias. En: El Arbitraje Comercial. Ob. Cit. Pág. 33).”

“1º) Como se expuso en un comienzo, a tono con lo previsto en la Convención de Nueva York de 1958, los únicos motivos en los que se puede fundar la negativa de homologación de una providencia extranjera, son aquellos relacionados puntualmente en el respectivo artículo V, que, según su contenido, no prevé la “defensa” que ahora se trata.

En consecuencia, al no incluir la preceptiva internacional ese ataque como viable, el mismo está llamado al fracaso; conclusión que se reafirma al repasar el contenido del artículo 2° de la Ley 315 de 1996, el cual, frente a los arbitrajes internacionales, prioriza la aplicación de los tratados en desmedro de los cánones del procedimiento civil interno: ‘El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil’ (resaltado fuera del texto); norma sobre la que la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de señalar: ‘(…) el laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequátur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán, como se ha dicho, quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento’ (énfasis agregado).”

Otro ejemplo es el caso ecuatoriano, país también adscrito a la Convención de Nueva York, la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) no ofrece una definición de lo que se considera un laudo o qué requisitos debe tener un documento para que se lo comprenda como un laudo. Usualmente la idea era que el laudo es el equivalente a una sentencia de jurisdicción ordinaria, por lo tanto, se emitía un solo documento que atendiera todas las pretensiones y excepciones presentadas por las partes, el cual se denomina laudo.

A pesar de ello, la práctica arbitral ha evolucionado, probablemente debido a la revisión de casos de arbitrajes internacionales, y ahora se reconoce la posibilidad de que pueda existir más de un laudo de un mismo proceso arbitral. Tanto así que el Reglamento a la LAM, emitido el 18 de agosto de 2021, mediante Decreto Ejecutivo N°165, establece en su artículo 15º que “los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional, sea que la sede del arbitraje esté dentro o fuera del territorio ecuatoriano, tendrán los mismo efectos y serán ejecutados ante el mismo juez y de la misma forma que los laudo dictados en un procedimiento de arbitraje nacional, sin que se exija previamente un proceso de homologación.” (énfasis nos pertenece). Esto nos lleva a entender que el Estado ecuatoriano reconoce la posibilidad de que dentro de un mismo procedimiento arbitral se emitan más de un laudo. Si bien este artículo se refiere a la ejecución de laudos internacionales, nada obstaría que se entienda que los arbitrajes nacionales también pueden tener más de un laudo dentro de un mismo proceso.

Es claro, entonces, que para que un documento pueda ser ejecutado bajo la Convención no necesitaría: i) que se denomine laudo; o, ii) que resuelva todos las pretensiones o reclamos que se han presentado a los árbitros. Por el contrario, lo importante es que el documento en cuestión sea final, entiéndase por aquello que da fin o resuelve una parte o toda de la controversia.

Bajo esa línea de ideas, corresponde plantearse la siguiente interrogante: ¿para efectos de lo que dispone la Convención acerca de la ejecución y reconocimiento de laudos, resulta ejecutable una medida cautelar ante el fuero judicial?

  • Sobre la ejecución Medidas Cautelares conforme a la Convención de Nueva York

Gonzales de Cossío, llama a las medidas cautelares como “medidas precautorias”, y las define de la siguiente manera: “Herramientas utilizadas por tribunales, ya sean estatales o arbitrales durante la consecución de un litigio o arbitraje que buscan proteger la litis de la controversia durante el procedimiento buscando facilitar el cumplimiento o ejecución de la sentencia o laudo final” [13]

A su vez, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que actualmente trabaja en la modificación del artículo 17º de la Ley Modelo UNCITRAL ha propuesto una definición de las medidas cautelares, para los efectos del proceso arbitral, en los siguientes términos:

“Por medida cautelar se entiende toda medida de carácter temporal, establecida en forma de laudo o de otra forma, dictada por el tribunal arbitral en cualquier momento antes de pronunciar el laudo en virtud del cual se dirima la controversia definitivamente”.

Es así que, con fundamento de las definiciones anteriores, se afirma que las medidas cautelares tienen un doble objeto. Por un lado, se encargan de preservar el derecho de las partes mientras se resuelve la litis, o como dice la doctrina, de “mantener el status quo“. Por otro lado, permiten asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia o del laudo que se dicte.

Con respecto a la interrogante: Si en países como Perú, Ecuador y Colombia, sería dable que se ejecuten medidas cautelares conforme a la Convención de Nueva York de 1958:

En primer lugar, es pertinente señalar que, en el Perú, se busca consolidar el arbitraje doméstico e internacional. En ese orden de ideas, se ratificó la Convención de Nueva York mediante Resolución Legislativa N°24810, de fecha 25 de mayo de 1988. En consecuencia, el Perú está obligado a aplicar la mencionada Convención sobre el reconocimiento y ejecución de todos los laudos arbitrales extranjeros.

En ese sentido, el artículo 74º del Decreto Legislativo Nº1071 establece que los laudos extranjeros pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano serán reconocidos y ejecutados en el Perú de conformidad con los siguientes instrumentos: i) La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o ii) La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, o iii) Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú.

Ahora bien, con respecto a la ejecución de las medidas cautelares conforme a la Convención de Nueva York de 1958, la Ley de Arbitraje peruana de 2008 (aprobada por Decreto Legislativo Número 1071/ 2008, conforme a su artículo 48º, inciso 4 establece lo siguiente:

“Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 75º, 76º y 77º, con las siguientes particularidades:

  1. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo por las causales a, b, c y d del apartado 2 del artículo 75, o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este apartado.
  2. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9.
  3. Los plazos dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo 76 serán de diez (10) días.
  4. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento.
  5. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla”.

En nuestra opinión, concordamos con el jurista Roque Caivano, debido a que consideramos que en el Perú, las medidas cautelares son inherentemente ejecutables, ya que; como primer punto: Se ejecutan por intermedio de un juez estatal, el cual presta auxilio a los árbitros haciendo uso del ius imperium para que la medida dispuesta por estos se efectivice, si es que no fuese acatada de forma voluntaria. Como segundo punto: No existen dificultades en obtener la ejecución forzada de una medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral, cuya sede se encuentre en el mismo Estado donde se pretende su ejecución. Además, la legislación peruana no prohíbe a los árbitros la facultad de decretar medidas cautelares.

En esa línea, según Enrique Vescovi, uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional Privado es la Cooperación. Al respecto, este procedería aun a falta de norma expresa que la prevea y, más bien, procedería siempre a excepción de aquellos casos en que una norma indique lo contrario.[14]

Asimismo, teniendo en cuenta el hecho de que los laudos extranjeros definitivos,  las medidas cautelares judiciales extranjeras y las medidas cautelares arbitrales son ejecutables localmente, se despoja de fundamento que estas últimas no posean el mismo efecto cuando pretenden ser ejecutadas en otro país, lo cual representa un supuesto de hecho común en arbitrajes internacionales, ya que las partes eligen la sede del arbitraje buscando neutralidad que se exige en el proceso arbitral.

Es importante resaltar que, en virtud a lo señalado por Silva Romero, sobre la Adopción de Medidas Cautelares en el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, uno de los avances que la Convención de Nueva York tuvo respecto de su antecesora (la Convención de Ginebra de 1927) fue invertir el onus probandi respecto del cumplimiento de los requisitos en ella establecidos. [15]A diferencia de la Convención de Ginebra, donde era el ejecutante quien tenía que acreditar ante el juez que se verificaban los requisitos exigidos por el tratado.

En la Convención de Nueva York, en cambio, es el ejecutado quien debe probar que los requisitos no se encuentran cumplidos, lo que implica crear una presunción de ejecutabilidad que sólo cuando se acredita lo contrario y de forma excepcional en los casos previstos en el artículo V.2 de la referida Convención:

“También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

  1. Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
  2. Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”.

En otras palabras, si un laudo debe presumirse ejecutable salvo prueba en contrario, es razonable que se interprete de la misma forma una decisión cautelar, teniendo como excepción que el ejecutado demuestre que las características de la medida cautelar no cumplen con los requisitos exigidos por la Convención.

Por esas razones, es dable inferir que se admite la posibilidad de hacer ejecutar las medidas cautelares extraterritorialmente al amparo de la Convención de Nueva York, puesto que no es lógico suponer que autorizan a los árbitros a disponer medidas cautelares pero no habilitan un medio para que sean impuestas coercitivamente.

En segundo lugar, el sistema ecuatoriano, respecto de la ejecución de medidas cautelares dentro de procesos arbitrales supone una excepción a la regla general. El artículo 9º de la LAM que permite a los árbitros dictar medidas cautelares también señala que, en el caso que las partes así lo hubieran acordado en el convenio, los árbitros podrán ejecutar las medidas, para lo cual “solicitarán el auxilio de los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos que sean necesarios sin tener que recurrir a juez ordinario alguno del lugar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las medidas.”. No obstante, en caso que las partes no hayan concedido dicha facultad a los árbitros, nada les impide acudir a los jueces ordinarios para solicitar medidas cautelares o la ejecución de medidas ya solicitadas y concedidas por el tribunal.

Referente a la finalidad de una decisión que usualmente no se comprendía como laudo, la LAM contiene una disposición que reconoce que una decisión de los árbitros es final y que no se encontraría en el laudo, esta es, la declaratoria de competencia del tribunal. La LAM en su artículo 22º dice que “Una vez constituido el tribunal, se fijará día y hora para la audiencia de sustanciación (…) y el tribunal resolverá sobre su propia competencia.”

Esto nos lleva a considerar que la LAM y su reglamento: i) reconocen la posibilidad de múltiples laudos dentro de un mismo proceso arbitral; y, ii) que otras decisiones de los árbitros pueden comprenderse como finales. Esto, en conjunto con el desarrollo jurisprudencial internacional, nos lleva a creer que es posible la ejecución de medidas cautelares en el Ecuador con base en la Convención, cuando se trate de arbitrajes que se llevan fuera del territorio ecuatoriano. En el caso de arbitrajes dentro del territorio ecuatoriano, pero que también posean elementos que indiquen que la Convención deberá ser aplicada, las partes podrían acudir sin mayores inconvenientes a un juez para la ejecución de las medidas o incluso, si estuviere previsto en el convenio, los árbitros podrán ejecutar directamente las medidas.

  1. Conclusiones

En conclusión, sostenemos que un laudo debe presumirse ejecutable salvo prueba en contrario, siendo razonable que se interprete de la misma forma a una decisión cautelar. No obstante, se debe tener como excepción que el ejecutado demuestre que las características de la medida cautelar no cumplen con los requisitos exigidos por la Convención, es decir, que haga uso de su derecho a la defensa para refutar la ejecución de la medida cautelar, pero bajo supuestos dispuestos de manera taxativa.

Resulta entonces, posible que se ejecuten las distintas medidas cautelares que pueda dictar un tribunal arbitral, aún cuando sean extraterritoriales, al amparo de lo acordado en la Convención de Nueva York, puesto que no es lógico suponer que autorizan a los árbitros a disponer medidas cautelares, pero no habilitan un medio para que sean impuestas coercitivamente, es decir, a través del juez que ostenta del ius imperium.

De acuerdo con la Ley de Arbitraje y Mediación y su reglamento, reiteramos que: i) reconocen la posibilidad de múltiples laudos dentro de un mismo proceso arbitral; y, ii) que otras decisiones de los árbitros pueden comprenderse como finales. En ese sentido, concluimos que existen argumentos y fundamentos para que laudos arbitrales que contengan órdenes de medidas cautelares sean otorgados cuando interpuestas ante los jueces para que efectivicen la tutela jurisdiccional.

En el caso peruano, a través de una interpretación sistemática de las normas que integran el ordenamiento jurídico, también resulta posible que se lleven a ejecutar las medidas cautelares ordenadas por el Tribunal Arbitral ante el fuero jurisdiccional. Ello en atención a lo dispuesto, en primer lugar, en la Convención de Nueva York y en la Ley de Arbitraje de 2008.

Argumentos como estos, son las razones por las que consideramos que el otorgamiento de medidas cautelares dadas por árbitros deberían ser totalmente reconocidas y ejecutables en los fueros judiciales, siempre y cuando se cumpla con los requisitos necesarios o pertinentes al caso, de manera que se respeta aquello dispuesto por ley, manteniendo así un cierto grado de predictibilidad al momento de otorgar o denegar una medida cautelar, siempre buscando hacer que la tutela jurisdiccional sea, realmente, efectiva en beneficio de los ciudadanos.

 

Autores:

 Sergio, Carhuayo Llanos.

Estudiante de Derecho del doceavo ciclo de la Universidad de Lima. Practicante del Estudio Barreto Vergel Bonilla, especializado en litigios judiciales y arbitrales. Director de la Comisión de Publicaciones y Edición de la Revista Athina.

 Daniel, Del Hierro.

Abogado graduado en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil con mención en Derecho Económico. Secretario de tribunales arbitrales del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Miembro del directorio del Subcomité de Árbitros Jóvenes de la ICC Capítulo Ecuador

 Angie Silva Sánchez.

Estudiante de Noveno Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Oradora del equipo que representó a la Universidad de Lima en la XIV Edición de la Competencia Internacional de Arbitraje 2021. Integrante del equipo que obtuvo el primer puesto en el Torneo Nacional de Arbitraje (APTA). Secretaria General del Círculo de Derecho Tributario de la Universidad de Lima. Miembro del círculo de Arbitraje de la Universidad de Lima.

 

Referencias

  1. San Cristóbal Reales, Susana. Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil. Madrid. 2013.
  2. Cohen Smutny, Abby; de Lotbiniere McDougall, Andrew; y, P. Daly, Michael. Practical Guide to International Arbitration. Enero de 2020.
  3. Blackwater Security Consulting LLC et al. v. Richard P. Nordan, District Court, Eastern District of North Carolina, Northern Division, United States of America, 21 January 2011, 2:06-CV-49-F.
  4. Publicis Communication v. Publicis S.A., True North Communications Inc., Court of Appeals, Seventh Circuit, United States of America, 14 March 200, 206 F3d 725.
  5. Drummond Ltd. v. Instituto Nacional de Concesiones—INCO et al., Supreme Court of Justice, Colombia, 19 December 2011 and 3 May 2012, XXXVII Y.B. COM. ARB. 205 (2012)J
  6. Ley de Arbitraje y Mediación, Ecuador (2006)
  7. Decreto Ejecutivo N° 165, Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, Ecuador (2021)
  8. Coáguila, C. S. (2009). Convención de Nueva York de 1958: Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Lima: Magna.

 

[1] SAN CRISTÓBAL, Susana. Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil. Madrid. 2013

[2] COHEN, Abby; DE LOTBINIERE, Andrew; y, P. DALY, Michael. Practical Guide to International Arbitration. Enero, 2020

[3] Art. 139° Principios de la función jurisdiccional

Son principios y derecho de la función jurisdiccional:

  1. (…) No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral.

[4] Art. 688.- Títulos ejecutivos

(…) Son títulos ejecutivos los siguientes:

(…) 2. Los laudos arbitrales firmes.

[5] “An arbitration agreement or arbitral award arising out of a legal relationship, whether contractual or not, which is considered as commercial, including a transaction, contract, or agreement described in section 2 of this title, falls under the Convention. An agreement or award arising out of such a relationship which is entirely between citizens of the United States shall be deemed not to fall under the Convention unless that relationship involves property located abroad, envisages performance or enforcement abroad, or has some other reasonable relation with one or more foreign states. For the purpose of this section a corporation is a citizen of the United States if it is incorporated or has its principal place of business in the United States.”

[6] “Publicis’ position is that an arbitral ruling can be final in every respect, but unless the document bears the word «award» it is not final and is unenforceable. This is extreme and untenable formalism. The New York Convention, the United Nations arbitration rules, and the commentators’ consistent use of the label «award» when discussing final arbitral decisions does not bestow transcendental significance on the term. Their treatment of «award» as interchangeable with final does not necessarily mean that synonyms such as decision, opinion, order, or ruling could not also be final. The content of a decision — not its nomenclature — determines finality.”

[7] La corte hace referencia a varios casos (Yasuda Fire Marine Insurance Company of Europe v. Continental Casualty Company; Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp.; Island Creek Coal Sales Co. v. City of Gainesville; Sperry Int’l Trade v. Israel) que ya habían analizado la necesidad de que el documento expedido por el Tribunal se denomine o titule Laudo, así como la relación con la finalidad de las órdenes emitidas.

[8] “These cases show that although the Federal Arbitration Act uses the word award in conjunction with finality, courts go beyond a document’s heading and delve into its substance and impact to determine whether the decision is final. Publicis and True North’s arbitration is controlled by the New York Convention, not the Federal Arbitration Act. But the New York Convention supplements the Federal Arbitration Act, and the logic of decisions applied to the latter may guide the interpretation of the former.”

[9] “As to whether Publicis had to turn over to True North tax records from 1994 to 1996, the arbitration tribunal’s October 30 order appears final. The tribunal summarized True North’s position that its claim «is extremely urgent» and Publicis’ contention that «no urgency exists and that the matter . . . may be decided . . . together with the other claims.» (…) The tribunal’s order resolved the dispute, or was supposed to, at any rate. Producing the documents wasn’t just some procedural matter — it was the very issue True North wanted arbitrated. (…) Requiring the unrelated issues to be arbitrated to finality before allowing True North to enforce a decision the tribunal called urgent would defeat the purpose of the tribunal’s order. A ruling on a discrete, time sensitive issue may be final and ripe for confirmation even though other claims remain to be addressed by arbitrators.”

[10] “Despite some possible superficial technical flaws, and despite its designation as an «order» instead of an «award,» the arbitration tribunal’s decision — as to this chunk of the case — was final. And this is our final judgment.”

[11] “However, after the Tribunal exhausted its willingness to continue its work in the face of assurances that it would not receive compensation already due or yet to be incurred, it took the only course available to it by virtue of the parties’ decisions and it terminated the arbitration, dismissing the case. Neither party pursued review of that action, and the time for doing has expired. The undersigned FINDS and CONCLUDES that the Tribunal’s Order 17, entered June 9, 2010, constituted a final order in that arbitration.”

[12] “Here, there can be no serious contention but that the Tribunal was finished with this arbitration and that Order 17 was «final» as far as the Tribunal was concerned. That the decision was not titled «Award» is of no consequence under these peculiar circumstances. The court concludes that Order 17 is an «award» for purposes of Blackwater’s petition seeking confirmation.”

[13] Bogotá, Temis, 1964, p. 513. 19 GONZÁLEZ DE COSSÍO: “Arbitraje”. Edit. Porrúa, México, 2004, p. 323.

[14] VÉSCOVI, Enrique. Derecho Procesal Civil Internacional. Montevideo: Idea, 2000. pp. 16 y siguientes.

[15] SILVA ROMERO, Eduardo. Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro. Ponencia presentada en el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, El Arbitraje y la Jurisdicción, Madrid, 17 al 19 de junio de 2007