Diego Mera (Perú), María Esperanza Franco (Ecuador), José David Enríquez (Guatemala) y Gary López (Ecuador).

Introducción

En el presente artículo se presentará un análisis comparativo de los principales reglamentos que regulan la institución del árbitro de emergencia; para ello, se presentará su concepto e importancia, su regulación en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo y, finalmente, un análisis comparativo de ambos reglamentos.

¿Qué es el arbitraje de emergencia?: Importancia y alcances

La institución del arbitraje de emergencia es relativamente reciente. El primer centro en incorporarla fue el Centro Internacional de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Arbitraje en el 2006. El arbitraje de emergencia puede definirse como la etapa anterior al arbitraje principal en la que un árbitro (llamado árbitro de emergencia), que no va a resolver el fondo de la disputa, puede dictar medidas que buscan proteger los intereses en riesgo de una de las partes en conflicto entre tanto inicia el proceso arbitral principal. Estas medidas, en su mayor parte, pueden ir dirigidas a preservar el statu quo de la situación o a preservar evidencia para el arbitraje principal.

Esta institución nace de la necesidad de otorgar a las partes una forma de preservar sus derechos -sustantivos o procesales- mientras el Tribunal que va a resolver el conflicto se constituye y se cumplen todas las etapas necesarias para el establecimiento de un proceso arbitral. Uno de los reglamentos que mejor refleja la figura del árbitro de emergencia es el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Este lo contempla desde el 1 de enero de 2012.

Antes de la figura del árbitro de emergencia, las partes debían recurrir a las cortes ordinarias para obtener una decisión provisional que evite que la afectación a sus derechos se vuelva irreparable. Sin embargo, el problema de las cortes ordinarias es asumir el riesgo de obtener lentitud, poca eficiencia y posible parcialidad a favor de una de las partes dentro de un conflicto internacional. A diferencia de los tribunales ordinarios, el árbitro de emergencia no tiene una lista taxativa de medidas que puede ordenar; por el contrario, tiene una mayor libertad dependiendo de lo que las partes soliciten y del caso concreto, siempre que se cumplan con los requisitos para la obtención de estas medidas. Estos requisitos consisten en convencer al árbitro de la probabilidad de éxito de la demanda, la urgencia de la medida, que no conceder la medida ocasionaría un daño irreparable, que la medida representa mayores beneficios en comparación con los daños que pueda sufrir la parte afectada, que la medida no supone un adelanto de la decisión de fondo y, por último, que el tribunal de emergencia tiene jurisdicción para tomar la decisión. Estos elementos deben ser evaluados “prima facie”.

Una de las desventajas del árbitro de emergencia se encuentra en la ejecución. A diferencia de los tribunales ordinarios, el árbitro de emergencia carece de coercio, que es la facultad de ejecutar sus propias decisiones. Esto vuelve, en algunas ocasiones, a los tribunales ordinarios una opción viable para la obtención de decisiones provisionales, sobre todo cuando la orden requiere de una ejecución forzosa. El hecho de recurrir a las cortes ordinarias para decisiones provisionales no supone renunciar al arbitraje. Las partes pueden recurrir a las cortes ordinarias para la obtención de decisiones provisionales y continuar el litigio a través del proceso arbitral.

Por último, es importante indicar que, una vez constituido el tribunal arbitral, este puede mantener, modificar o dejar sin efecto las decisiones provisionales obtenidas de tribunales de emergencia o de las propias cortes ordinarias. Es así que el árbitro de emergencia cumple un rol importante y se trata de una innovación que no está exenta de mejoras; sin embargo, su uso ha demostrado un importante avance en la justicia arbitral y se espera que siga respondiendo a las necesidades de los involucrados en el arbitraje internacional.

Principales reglamentos que regulan el arbitraje de emergencia

Resulta evidente que contar con procedimientos que acogen las pretensiones cautelares de las partes es imprescindible para contar con un método de resolución de controversias efectivo, tal y como lo ha establecido Born: “Es esencial que tribunal posea una amplia facultad para salvaguardar los derechos de las partes y su propia autoridad, mientras estén pendientes las actuaciones en el procedimiento de solución de controversias”. (Born, 2009). Es así que las normas procedimentales que rigen en el procedimiento arbitral cobran especial importancia, pues de ellas dependerá el alcance con el que el tribunal podrá acoger sus pretensiones cautelares.

La institución del arbitraje de emergencia, ha sido desarrollada principalmente por diversos reglamentos institucionales. (Estavillo Castro, 2013). Por ejemplo, el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI); el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres; el Reglamento del Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD); el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional; el Reglamento de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCS); el Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong y el Reglamento del Centro de Arbitraje de Singapur; sin embargo, para efectos del presente artículo, se expondrá dos de los principales reglamentos que conciben el árbitro de emergencia: i) El reglamento de la CCI y ii) El reglamento de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

3.1 Reglamento CCI:

En el caso del reglamento de la ICC, esta cuestión está regulada en el artículo 29 bajo el acápite de Árbitro de Emergencia, y establece que la parte con una pretensión cautelar de tal urgencia que no pueda esperar a la constitución del tribunal, podrá solicitarlas de conformidad con el procedimiento establecido en el Apéndice V referente a las Reglas de Árbitro de Emergencia. En dicho apéndice encontraremos aspectos procedimentales puntuales, en primer término, respecto a i) nombramiento, el nombramiento del árbitro de emergencia lo realizará el presidente en el menor tiempo posible -generalmente dos días- desde que secretaría haya recibido la petición, siempre que el expediente no haya sido entregado al tribunal arbitral. Una vez nombrado, se notificará a las partes y de ahí en adelante la comunicación entre las partes deberá dirigirse al árbitro de emergencia. El árbitro de emergencia deberá cumplir con los mismos estándares de imparcialidad de un tribunal arbitral per se; ii) recusación: la solicitud de la recusación deberá presentarse a los tres días de haber sido notificado su nombramiento o en la fecha en que la parte fue informada de algún conflicto de interés que fundamente su solicitud. La Corte decidirá la solicitud teniendo a la vista los comentarios de la contraparte y del árbitro de emergencia; iii) procedimiento: el árbitro de emergencia establecerá un calendario procesal para el procedimiento en el menor tiempo posible, gozando de total discreción para conducir éste a la luz de las circunstancias y la naturaleza del caso; iv) orden: La decisión del árbitro se materializa en una orden que deberá emitir en 15 días después de recibido el expediente, en ella se manifestará respecto a la admisibilidad de la solicitud y su jurisdicción para resolverla. La orden deberá ser enviada a las partes y a la secretaría, y será vinculante para las partes pero no para el Tribunal Arbitral; v) terminación de la orden, esta dejará de ser vinculante para las partes, en los siguientes casos: a) la terminación por el Presidente del procedimiento de árbitro de emergencia; b) la aceptación por la Corte de una solicitud de recusación; c) el laudo final del tribunal arbitral, salvo que el tribunal arbitral decida expresamente lo contrario; d) el retiro de todas la demandas o la terminación del arbitraje antes del dictado de un laudo final; y e) a solicitud razonada de parte, para que el árbitro modifique o anule una orden. Lo no previsto en el apéndice, será resuelto por el presidente de la Corte.

Por último, con respecto a la jurisdicción, el inciso 6 del artículo 29 del Reglamento de la CCI establece que no habrá jurisdicción si se prueba que las partes pactaron excluir el arbitraje de emergencia del convenio, han establecido un procedimiento distinto para la obtención de medidas provisionales y si las partes que recurren al arbitraje de emergencia no son partes signatarias.

El reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo

Por su parte la cuestión del árbitro de emergencia en el Reglamento de la Cámara de Comercio de Estocolmo se encuentra contemplada en el artículo 32.4 y apéndice II. En primer término, es posible que las partes soliciten iniciar con el procedimiento previo a la constitución del tribunal, y el plazo para el nombramiento del árbitro de emergencia por parte del Centro es de veinticuatro horas. La secretaría notificará a la parte afectada al momento de recibir la solicitud. La emisión de la resolución que contenga la decisión respecto la solicitud es de 5 días.

Ahora bien, respecto a esta resolución, existe discusión respecto a la forma que debe adoptar, si debe ser una orden o un laudo, a manera meramente expositiva -sin perjuicio del posterior análisis que se realizará sobre ambos reglamentos expuestos-podemos mencionar que esto se debe a las traducciones que se han hecho al reglamento al inglés y español respectivamente del artículo 32. 4 que establecen cada uno por su lado que puede ser:” un laudo o un auto” y “order o Award”. Sin perjuicio de la denominación y de la discusión doctrinaria que existe sobre esta cuestión, la decisión será plenamente vinculante para las partes, pero no para el eventual tribunal arbitral o el mismo árbitro de emergencia que podrá modificar su resolución o incluso anularla. A continuación, un mayor detalle y análisis de ambos reglamentos.

Análisis comparativo de las principales regulaciones del árbitro de emergencia: Reglamento CCI y Reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo

Como fuera mencionado, es interesante hacer una comparación de algunos elementos contenidos en los distintos reglamentos sobre la institución del arbitraje de emergencia, en el entendimiento de que dicho ejercicio nos será útil para dos propósitos: i) verificar las diferencias y, por tanto, establecer cuál de los reglamentos ofrece a las partes en disputa herramientas más eficientes para proteger sus derechos y ii) obtener una noción de cómo puede ir evolucionando esta institución, puesto que las experiencias con el uso de esta institución harán posible que se pueda identificar las reglas mas eficientes y que las mismas se vayan replicando en los distintos reglamentos de las instituciones arbitrales.

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo

• Las reglas referentes al árbitro de emergencia constituyen una parte integral del reglamento y se integran como un único paquete de normas.
• Las reglas referentes al árbitro de emergencia se aplican a menos que las partes excluyan de manera expresa la posibilidad de que el instrumento haga parte de su acuerdo arbitral.
• Es posible iniciar un arbitraje de emergencia a pesar de que no se haya convocado ni solicitado la conformación del Tribunal de que va a analizar de fondo la controversia.
• Los periodos de tiempo son expeditos, pues el nombramiento debe intentarse dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud de nombramiento y la decisión debe expedirse dentro de 5 días.
• Un detalle, al menos curioso, es que el tiempo de veinticuatro horas para el nombramiento del árbitro no hace diferencia entre días hábiles y no hábiles.
• El Reglamento señala que la notificación a la otra u otras partes no recae en el accionante, sino en el centro.
• Como ya se mencionó, la versión en español del Reglamento menciona que la decisión puede ser un laudo o un auto, mientras que la versión inglesa señala que la decisión puede ser una “order” o “award”. La versión en inglés prevalece y los términos de la misma -en inglés- están acordes a lo dispuesto en la Convención de Nueva York
• Se señala que la decisión del árbitro de emergencia será vinculante para las partes, pero no para el Tribunal que conocerá de fondo de la disputa.
• Se determina también que el árbitro de emergencia puede modificar o revocar su decisión
• La decisión del árbitro de emergencia pierde validez si dentro de los 30 días siguientes a la fecha de emisión no se ha iniciado el arbitraje; o si dentro de los 90 días siguientes a la fecha de la determinación, no se remitiera el caso al Tribunal.
• Se establece que el árbitro de emergencia no puede actuar posteriormente en el fondo la controversia a menos que las partes lo consientan.
• El reglamento no impide que las partes que acudan a la jurisdicción interna competente para obtener una medida cautelar.

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

• Las reglas referentes al árbitro de emergencia también constituyen una parte integral del reglamento y se integran como un único paquete de normas.
• Las reglas referentes al árbitro de emergencia no requieren que las partes acuerden un reglamento adicional.
• Las partes pueden, de manera expresa, excluir su aplicación.
• Las partes tienen un amplio margen para modificar las reglas referentes al árbitro de emergencia pues las mismas pueden tomar el carácter de suplementarias ante el acuerdo de las partes.
• El arbitraje de emergencia no impide que las partes intenten obtener medidas cautelares ante las cortes nacionales o el Tribunal Arbitral.
• Este reglamento excluye de manera expresa la aplicación retroactiva de las reglas referentes al árbitro de emergencia, salvo acuerdo en contrario. Esto a diferencia del del reglamento de la Cámara de Comercio de Estocolmo.
• Se establece que la petición del inicio de un arbitraje de emergencia puede darse únicamente en un tiempo previo a la entrega del expediente al Tribunal Arbitral.
• El reglamento exige que el peticionario presente un número de copias de documentos equivalente al número de demandados.
• El tiempo para nombrar un árbitro de emergencia es de 2 días. En concordancia con el artículo 4 del reglamento, los días inhábiles no corren en caso de que en esos días se haya entregado la notificación o se termine el plazo, en cuyo caso, se cuentan los tiempos desde o hasta el siguiente día hábil.
• Se prohíbe que el árbitro de emergencia pueda ser miembro del Tribunal que conozca el fondo de la controversia, sin que las partes puedan pactar en contrario.
• A diferencia de otros reglamentos, este se pronuncia en cuanto a la sede y establece la posibilidad de que las partes no la fijen o en ausencia de acuerdo la determine el presidente del Centro.
• El árbitro goza de amplias facultades para dirigir el proceso siempre que se garantice el debido proceso.
• A la decisión del árbitro se le asigna el término de orden, excluyendo el término sentencia. Esto puede tiene implicaciones para su reconocimiento y ejecución a la luz de la Convención de Nueva York.
• El tiempo para decidir es de 15 días contados desde el momento en que el árbitro recibió el expediente.
• Las medidas que adopte el árbitro de emergencia resultan vinculantes para las partes, pero no para el Tribunal arbitral. El mismo árbitro de emergencia puede modificarlas, dejarlas sin efecto o anularlas.
• Este reglamento garantiza un tiempo superior para el análisis y el estudio de la conveniencia y pertinencia de determinar medidas cautelares de emergencia y sus consecuencias.
• El reglamento excluye la aplicación de las reglas sobre el árbitro de emergencia si el acuerdo de arbitraje en que se fundamenta la petición deriva de un tratado, lo cual deja afuera a todos los arbitrajes de inversión cuyo origen es un tratado internacional.

 

Conclusiones

• El arbitraje de emergencia es una institución útil e innovadora que responde a la necesidad de las partes de un conflicto internacional de recurrir a una instancia previa al arbitraje para la obtención de una decisión provisional que salvaguarde sus derechos sustanciales y procesales.
• Dependiendo del caso concreto las partes pueden optar por recurrir a las cortes ordinarias para la obtención de medidas provisionales y esto no supone una renuncia de las partes a someter su controversia a arbitraje.
• El arbitraje de emergencia es una institución que cada vez tiene más acogida en los reglamentos de los principales centros de arbitrajes del mundo; sin embargo, aún se encuentra en constante aceptación y mejora.
• Tanto en el Reglamento de la CCI como en el Reglamento de la Cámara de Comercio de Estocolmo existen elementos comunes e importantes diferencias en la regulación del arbitraje de emergencia; sin embargo, son las partes las que, de acuerdo a su conveniencia y al caso concreto, deben elegir qué reglamento les resulta más eficiente.

 

Autores:

Diego J. Mera Sandy
Abogado titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Arbitraje Internacional e Inversiones por la Universidad del Pacífico.

María E. Franco Sánchez
Abogada titulada de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

José David Enríquez Sierra
Estudiante y Mootie de octavo ciclo de Derecho (4to año) en la Universidad Rafael Landívar Campus Quetzaltenango.

Gary López Vélez
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, con master en Análisis Económico del Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.

 

Bibliografía

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Born, G. (2009). International Commercial Arbitration (Vol. II). Países Bajos: Wolters Kuwer.

Gascón Inchausti, F. (1999). La irrupción del árbitro de emergencia en el arbitraje comercial internacional. Cuadernos de Derrecho Transnacional.

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Hannesian, G. :. (2016). La incorporación del Árbitro de Emergencia en nuestro Ordenamiento. Arbitraje PUCP.

Roncancio Martínez, L. C. ( 2012 ). Cámara de Comercio de Bogotá. Recuperado el 19 de agosto de 2021, de Centro de Información Empresarial- Investigaciones en arbitraje.: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/handle/11520/26175