1. Antecedente

Es innegable pensar en llegar a un proceso arbitral sin antes haber firmado un contrato que contenga una clausula arbitral, si bien parecería tarea fácil redactar una cláusula arbitral en un contrato, lo cierto es que podría ser una de las cosas más difíciles y enredadas, y es más, muchas veces no se le da la debida importancia, pudiendo llegar a ser la clave del éxito para iniciar el arbitraje con el “pie derecho”. La misma importancia que se presta para gestionar las cláusulas de los contratos debe prestarse a la redacción del convenio o clausula arbitral.

Tal es la importancia que se le da a la cláusula arbitral que Alan Redfern y Martin Hunter[1]  señalan que: “(…) The agreement to arbitrate is the foundation stone of international arbitration. It records the consent of the parties to submit to arbitration –a consent that is indispensable to any process of dispute resolution outside national courts.”, pudiendo traducir como la piedra angular del arbitraje internacional.

Y ¿por qué resulta importante este concepto?, porque es el acuerdo que recoge la voluntad de las partes, sin la cual no podría existir el arbitraje.

De allí su importancia y que muchos autores le hayan dedicado páginas para tratar de la manera correcta de redactar una cláusula arbitral.

Por ello, la redacción de la cláusula arbitral no puede ser algo de último minuto, la persona encargada de redactar dicha cláusula deberá contar con el tiempo necesario para revisar cada caso en particular sobre todo si se tratan de arbitrajes internacionales, en cuyo caso resulta más apropiado ir por un arbitraje institucional,  toda vez que este cuenta con más garantías para un adecuado desarrollo del arbitraje.

Sobre el particular, Stephen R. Bond, Ex Secretario General de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI señala, “(…) es evidente que varias de las dificultades que con mayor frecuencia complican y demoran el proceso arbitral y la posible ejecución del laudo pueden evitarse o reducirse gracias a una cláusula de arbitraje bien redactada”.

Es importante precisar que una buena cláusula arbitral no tiene por qué ser muy extensa o complicada, es un hecho que las clausulas extensas suelen generar muchos más problemas para el inicio del arbitraje. La cláusula arbitral debe ser algo sencilla y sobre todo clara, con lo cual podemos evitar las famosas “cláusulas patológicas”.

No hay que olvidar como señala Bond que “(…) cuanto mejor redactada esté la cláusula, menores serán las probabilidades de tener que recurrir a ella. Esto, debido a que una cláusula compromisoria cuya efectividad puede ser cuestionada goza de menor poder disuasivo frente a un contratante que contemple el incumplimiento de contrato”.

El trabajo del operador jurídico en este aspecto debe ser por velar, ante todo pronostico, que no exista ningún tipo de patología en la cláusula arbitral, ya que, en caso de existir algún tipo de conflicto entre las partes, la gestión de dicho conflicto puede ser mas eficiente si la forma como las partes decidieron solucionarlo no tiene ningún inconveniente de forma y de procedimiento.

Si no existe ningún tipo de error dentro de la cláusula las partes pueden tener la seguridad y la tranquilidad de concentrarse únicamente en asuntos de fondo dentro del proceso arbitral, sin embargo, de existir alguna patología dentro de dichas cláusulas el proceso mismo puede encontrarse en peligro, ya que la cláusula compromisoria posiblemente no fue lo suficientemente clara, y por lo tanto no supo expresar de forma correcta la voluntad de las partes, dejando así en entredicho cualquier actuación dentro del trámite arbitral.

Dentro de las cláusulas compromisorias patológicas se encuentran aquellas que tienen un lenguaje ambiguo o aquellas que carecen de precisión en algunos aspectos como lo sería la sede del arbitraje. Dentro de este tipo de cláusulas también se encuentran las escalonadas, las cuales, acorde a Iglesias (2018):

“Disponen un sistema gradual para la solución de las diferencias que parte, en sus fases iniciales, de varios métodos alternativos para la resolución de controversias (negociación entre altos ejecutivos, mediación, dispute boards, etc.) y que culmina en arbitraje, en caso de resultado infructuosos de los primeros métodos alternativos.”[2]

Precisamente, el objetivo de este informe es presentar la situación de las cláusulas escalonadas. Este tipo de cláusulas son muy controvertidas ya que podríamos decir que las partes manifestaron su voluntad de solucionar sus conflictos a través del arbitraje, por lo que no habría necesidad de tener otras fases previas para estos efectos, ya que acudir al arbitraje no es excluyente de solucionar dicho conflicto a través de la negociación o un arreglo directo entre las partes.

Sin embargo, podríamos considerarlas como un tipo de cláusulas arbitrales mucho más sofisticadas o cláusulas arbitrales que poseen una patología que dificulta su aplicación.

  1. Cláusulas escalonadas como cláusulas arbitrales complejas

Las cláusulas escalonadas comprendidas como cláusulas de resolución de conflictos que disponen un sistema gradual para la solución de las diferencias, establecen una serie de etapas previas antes de iniciar el arbitraje, desde el trato directo o negociación, pasando por la mediación o los dispute boards, entre otros.

Este tipo de cláusulas normalmente han sido incluidos en contratos de proyectos de petróleo y gas, aguas arriba, para la exploración y producción de petróleo y gas offshore, es decir en proyectos trascendentales.

El objetivo es solucionar mediante vía directa cualquier tipo de controversia, debido a lo costoso que puede llegar a ser iniciar un proceso arbitral y sobre todo porque la inversión que existe de por medio se verá afectada. Talvez sea la razón por la que los modelos de contratos contenidos en los Libros FIDIC prevén la utilización de dispute avoidance and adjudication boards, ello debido a que el Banco Mundial ha previsto su utilización en los proyectos que ellos financian.

En este sentido, podríamos decir que las ventajas de este tipo de cláusulas son las relativas a esquivar las potenciales consecuencias negativas de un procedimiento arbitral y reducir costos para ambas partes.

III. Cláusulas escalonadas como cláusulas patológicas

¿Qué sucede cuándo uno de las partes contractuales busca boicotear la relación comercial, utilizando como pretexto la falta de claridad de la cláusula escalonada?

Sucede que cuando una de las partes, generalmente quien sabe que tiene las de perder, busca medios para escapar de un eventual proceso arbitral, utilizando como excusa la falta de precisión del procedimiento escalonado o la redacción ambigua respecto de los diferentes pasos y el carácter imperativo o no de los mismos previos al inicio del arbitraje.

Normalmente no se establece el plazo que deberá durar cada una de las etapas, y debido a la complejidad de los proyectos, no es muy práctico ni recomendable.

III. Nuestra posición

Consideramos que las cláusulas arbitrales escalonadas no son cláusulas patológicas, sin embargo, su empleo deberá restringirse a casos de proyectos de gran envergadura. Si bien no resulta posible establecer plazos de duración de cada etapa, si sería posible determinar hitos por cada etapa, es decir, cuando se entiende que el procedimiento previo fracaso y cuando que éste aun continua.

Autores:

Anna Paula Tamayo
Abogada titulada, egresada de la Universidad de lima (2013), Especialista en arbitraje nacional e internacional, secretaria Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Sebastián Domínguez
Abogado de la Universidad de Antioquia; Especialista en derecho comercial y candidato a magíster en derecho con énfasis en propiedad intelectual de la Universidad Externado de Colombia.

Cecilia Rodríguez
Socia Directora de Solis y Rodríguez asociados, Abogada especialista en tributación empresarial y arbitraje.

Boris Farfán
Egresado en Licenciatura de Derecho de la Universidad Privada Boliviana desde el 2020, miembro del Club de Arbitraje de la Universidad Privada Boliviana.

Referencias: 

[1] Redfern and Hunter on International Arbitration, 6ta ed., OUP, p. 71.

[2] Obtenido de https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/clausulas-escalonadas-los-pros-y-contras-de-este-metodo-alternativo-de-resolucion-de