Los procedimientos ordinarios, y aquellos alternativos para solucionar conflictos (heterocompositivos), comparten varios elementos en común. Uno de ellos es, sin duda, es la posibilidad de acudir ante un tercero que resuelva la controversia planteada, bajo principios fundamentales, que incluyen a los de independencia e imparcialidad. Sin estos principios, los métodos heterocompositivos para resolver controversias no existirían o, en su defecto, serían una obra de teatro, en donde todos los protagonistas y el público en general, estarían simplemente a la espera de un desenlace conocido.

La imparcialidad y la independencia del Tribunal es, entonces, para el arbitraje, una de sus tantas piedras angulares, pues sus usuarios encuentran en él una mayor probabilidad de que el tercero no se vea afectado por otros elementos que impliquen una parcialidad hacia una de las partes. Esta percepción, referida también como la ajenidad del Tribunal, debe ser analizado en dos enfoques. En primer lugar, debe estar direccionado a la ajenidad para con las partes, es decir que, entre otras cosas, no existan situaciones de compromiso que puedan incidir en la toma de decisiones. En segundo lugar, se debe analizar la ajenidad de los árbitros, respecto a la controversia[1].

Sin perjuicio de ello, los árbitros no están libres de recaer en determinadas circunstancias que permitirían a una de las partes dudar razonablemente de la imparcialidad de uno de los árbitros. A estas situaciones se las denomina “issue conflict”, o conflicto de intereses. Si bien el término “issue conflict” es bastante amplio, se entiende como una situación en la que un árbitro y un sujeto parte del arbitraje, o la causa del arbitraje como tal, causa una duda razonable sobre si el árbitro puede mantener una mente abierta con respecto a la causa que está resolviendo. En resumen, sobre él o ella, pueden mantenerse imparciales, ya sea consciente o inconscientemente[2]. Estas circunstancias que se pueden presentar, han sido identificadas y analizadas por la doctrina internacional. Dichos conflictos de intereses resultan de vital importancia conocerlos, en la medida de lo posible, previamente a la designación de los árbitros, para evitar contratiempos o impugnaciones arbitrales futuras.

Así las cosas, un conflicto de intereses, podría surgir: (i) porque el árbitro ha manifestado posturas académicas, que se relacionan directamente con el objeto del caso; (ii) por resoluciones anteriores adoptadas por el árbitro en Tribunales pasados, y que se relacionan directamente con la materia del caso a decidir; y (iii) double-hatting. Estas son apenas las opciones a las que, brevemente, nos referiremos en este artículo. Como ya fue mencionado y, tomando como referencia las palabras de Sinclair y Gearing, un asunto de “issue conflict” en arbitraje, describe la existencia, actual o aparente, de un sesgo por parte del árbitro, que nace de opiniones versadas sobre asuntos que están íntimamente relacionados con la resolución de una causa[3].

Entonces, ¿qué nos dice la experiencia y qué situaciones pueden presentarse? La realidad es que, sin perjuicio de que existen fallos recientes, como es el de Halliburton Company v Chubb Bermuda Insurance Ltd (Ace Bermuda Insurance Ltd), no existe una regla general que pueda ser aplicada a la totalidad de los casos. Por ello, es necesario analizar el pronunciamiento de los tribunales, con respecto a los varios escenarios que podemos encontrar.

Es una realidad que, varios de los árbitros que resuelven casos, son destacados académicos. No es extraño encontrar publicaciones realizadas por ellos, es normal pues, que al momento de tener conocimiento de situaciones jurídicas complejas, puedan emitir opiniones al respecto. Cabe destacar que esos pronunciamientos deben ser analizados desde un contexto plenamente académico. Es por ello que, en la práctica, las acciones fundadas en la expedición de artículos académicos, son en su mayoría, rechazadas por los Tribunales que conocen impugnaciones basadas en ella. Es que el hecho de que un árbitro realice investigaciones y comparta sus apreciaciones jurídicas al respecto no desmerita, per sé, su imparcialidad en una causa que está conociendo.

Si bien lo mencionado es ampliamente aceptado, cabe recalcar que en el caso CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited, and Telcom Devas Mauritius Limited v. Republic of India, en donde se solicitaba la exclusión del Hon. Mark Lolonde, como Presidente de Tribunal, y del profesor Francisco Orrego Vicuña, como co-árbitro, se expidió una resolución peculiar. En síntesis, habiendo los árbitros participado en casos anteriores en los que se trataría muy probablemente el caso en cuestión, se expidieron laudos expresando un criterio, que luego fueron anulados. Cabe mencionar que, el profesor Orrego Vicuña, escribió un artículo defendiendo la posición tomada en los arbitrajes sujetos a anulación de laudo.

En la resolución expedida, el juez Peter Tomka, basó su criterio en el convencimiento a un observador razonable de que el árbitro cuestionado analizará la controversia con una mente abierta[4]. Siendo así, el juez Peter Tomka fue enfático en mencionar que “(…) a prior decision in a common area of law does not automatically support a view that an arbitrator may lack impartiality (…)”. No obstante, se consideró que, habiendo revisado tres fallos de anulación contra los laudos expedidos, la posición de uno de los árbitros no había cambiado y, además, defendía su visión, haciendo imposible que un tercer observador considere que seguía manteniendo una mente abierta sobre los asuntos a resolver en el caso.

Siguiendo con la línea, un problema que es común, especialmente en la actualidad, es el Double Hatting. Se entiendo por Double Hatting, a la práctica que una pluralidad de abogados ejerce, siendo esta la de ser árbitro y al mismo tiempo actuar como abogado de parte en diversas causas. No es extraño encontrarse con este fenómeno, pues no son muchos los profesionales que se enfocan en ser árbitros de profesión. En ese sentido, traemos a colación un caso bastante mencionado entre Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd (“Blue Bank”) v Venezuela.

En dicho arbitraje, surgió un “issue conflict” precisamente porque uno de los árbitros que trabajaba para una firma de abogados global, se encontraba en la posición de que su lugar de trabajo (su firma en otra ciudad) había representado a una de las partes, respecto asuntos similares y en contra del Estado demandado. Evidentemente, fue objeto de crítica por el Estado demandado. La autoridad que decidió el caso, confirmó la impugnación contra del árbitro debido a sus funciones concurrentes como árbitro y defensor, que involucraba asuntos similares y el mismo Estado demandado. Es ahí en donde se utiliza la misma analogía que en el caso CC/Devas, mencionado anteriormente: ¿Un tercero encontraría en la situación, una apariencia evidente u obvio de falta de imparcialidad?

Un caso similar, en relación al tema del Double Hatting, encontramos en Vita Gallo v. Canadá. En este caso se le instruyó al árbitro escoger entre ser abogado de parte en otro caso invocado por el NAFTA ya que, al ser ambos casos invocados por el mismo tratado, se corría el riesgo de crear dudas justificables en cuanto a su imparcialidad y su independencia. Es ahí en donde nace el problema, si bien para ciertas personas la situación no amerita la exclusión de árbitro de sus funciones, puede ser que para otras partes sí sea una decisión justificada.

El 27 de noviembre de 2020, se expidió la resolución en el caso antes mencionado, Halliburton Company v Chubb Bermuda Insurance Ltd (Ace Bermuda Insurance Ltd), los temas a ser explorados por la Corte, se centraban en tratar de responder dos interrogantes (i)  si es que se puede, y en qué medida, un árbitro tiene derecho a aceptar nombramientos en múltiples arbitrajes relacionados con los mismos asuntos o asuntos superpuestos y donde solo hay una parte común, sin que esto dé como resultado una apariencia de parcialidad; y, (ii) si, y en qué medida, el árbitro podría aceptar múltiples nombramientos de esta manera sin proporcionar información.

Si bien en la resolución se niega la exclusión del árbitro de la lista, se puntualiza que (i) al momento en que se hizo la divulgación, había habido incertidumbre en virtud de la legislación inglesa sobre la existencia y el alcance de la obligación de divulgación de un árbitro; (ii) la secuencia temporal de los arbitrajes puede haber sido una explicación de la no divulgación a Halliburton; (iii) el Sr. Rokison (a quien se pretendía excluir) había explicado que los dos arbitrajes superpuestos posteriores se resolverían mediante una cuestión preliminar, lo que significaba que, de hecho, no habría pruebas ni presentaciones superpuestas; (iv)el Sr. Rokison se había ofrecido a renunciar a los arbitrajes posteriores si ese no fuera el caso y, por lo tanto, era poco probable que Chubb se beneficiara como resultado de los arbitrajes superpuestos;(v) el señor Rokison no había recibido ningún beneficio económico secreto; y, (vi) la respuesta del Sr. Rokison al desafío había sido «cortés, templado y justo … y no hay evidencia de que, como resultado, tuviera algún resentimiento hacia Halliburton».

El fallo anterior, detalla el deber de revelación de los árbitros, especialmente hasta qué punto se debe enfocar el deber de revelación. Explora la necesidad de revelar situaciones en las cuales encontramos partes en varios arbitrajes, así también como la necesidad de detallar la participación en arbitrajes designados cuando se es árbitro de parte. Sin duda, amplía el entendimiento sobre la materia del deber de revelación del árbitro y esclarece ciertas dudas que, antes, no se encontraban definidas[5].

Es necesario anotar que, como se ha expuesto en el presente artículo, los casos de issue conflict se pueden dar en distintas presentaciones. Como fue mencionado, no es una regla común la que se puede utilizar en todas las situaciones. Si bien se habla del hecho de que un tercero informado pueda determinar que son árbitros independientes y que, dependiendo del caso se pueda concluir que el árbitro cuenta con una “mente abierta” para resolver la causa, la realidad es que se deben analizar los hechos case by case. Así mismo, los árbitros deben revelar cualquier circunstancia que crean pone en riesgo su credibilidad y su imparcialidad. Es evidente pues, que lo que a unos le pueda parecer causar suficiente para objetar la participación de un árbitro, para otros pueda parecer una situación inofensiva. Es por ello que, en su mayoría, a la menor duda de una situación, el árbitro debería revelar su posición, esto para evitar retrasos en cuanto a la tramitación de la causa que se puedan originar de un proceso de recusación.

 

Autores:

Daniel Reinoso
Abogado admitido a la práctica en Ecuador desde el 2020, actualmente cursando una maestría en Derecho Procesal en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil (UCSG).

Gabriela Ycaza
Estudiante de Derecho de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Secretaria Arbitral y Mediadora certificada por la Cámara de Comercio de Guayaquil.

Alejandro Linares
Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, campus Ciudad de México. (1996), con LLM (Master of Laws) en Derecho Comercial Internacional por la Universidad de California, Davis.(2003-2005).

 

Referencias: 

[1] Matheus López, C. A. (2007). La independencia e imparcialidad del árbitro. Foro Juridico No. 7 , 67-69. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/18458/18698/

[2] González de Cossío, F. (s.f.). ISSUE CONFLICTS: A NET CAST TOO THIN? .

[3] A.C. Sinclair; M. Gearing; «Partiality and Issue Conflicts» TDM 4 (2008), recuperado de: http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1284

[4] Gonzalez de Cossío, Francisco. Issue Conflicts: A net cast too thin?.

[5] https://hsfnotes.com/arbitration/2020/12/01/uk-supreme-court-judgment-in-halliburton-v-chubb-clarifies-english-law-on-arbitrator-apparent-bias/