Daniela Palma (Colombia), Karla Barona (Ecuador), Klaus Burger (Perú) y Santiago Mazoy (México) 

En las últimas décadas, la corrupción ha tomado un papel protagónico. Casos como Petrobras, Banco Espírito Santo, China Communications Construction Company, y otros han sacado a la luz el crecimiento de este reprochable fenómeno social. Según las últimas cifras de Anti-Corrupción ONU al año se abonan 1.000 millones de dólares en sobornos, llegando a constituir la corrupción el 17% del Producto Interior Bruto de algunos países. (1) Por lo que el impacto, solo de los casos que se han llegado a descubrir, es enorme.

En el arbitraje de inversiones esta no podría ser una preocupación menor, pues el país receptor de la inversión suele generar garantías y beneficios, a fin de generar incentivos para los inversionistas. Una de ellas, la cláusula arbitral que busca asegurar al inversionista, un proceso en igualdad de condiciones, en caso conflicto en la ejecución del contrato fuera de sus cortes locales. Sin embargo, ¿podría el inversionista incurrir en alguna práctica que le prive de las garantías que el Estado ha prometido?

En el caso de inversiones que se han visto inmersas en corrupción, se cuestiona si estas se podrían beneficiar de un proceso arbitral. Para responder a esta pregunta, es necesario realizar algunas precisiones.

Primero, en parte debido a la globalización, pero también por la proliferación de los tratados bilaterales y multilaterales, ha sido una realidad que los árbitros cada vez se han visto más enfrentados al tema de la corrupción y a definir su posición en relación a ella. Existen dos vertientes, diametralmente opuestas.

La corrupción menor se refiere al abuso cotidiano del poder encomendado por parte de funcionarios públicos de niveles bajo y medio en sus interacciones con ciudadanos de a pie. (1) Un claro ejemplo de esto es la situación común en la que una persona es detenida por cometer una infracción de tránsito, y paga algunos dólares al policía de turno, para librarse de la sanción.

Por otro lado, la gran corrupción es aquella que distorsionan las políticas o el funcionamiento central del Estado, lo que permite a los líderes beneficiarse a expensas del bien público. (1). El caso del funcionario a cargo de conceder el contrato de licitación, que recibe algunos millones de dólares, a cambio de ceder el proyecto a determinada empresa. Es este último supuesto el que nos interesa para el presente análisis, pues la excepción por corrupción es cada vez más frecuente en los arbitrajes de inversión atendidos por el CIADI. (2)

Segundo, hay que recordar que la premisa fundamental para que un Estado presente esta excepción es que la inversión haya nacido de un acto administrativo rodeado de corrupción. Por lo tanto, no se podría presentar esta excepción en un caso en el que la corrupción haya afectado al proyecto, una vez este se encuentre en desarrollo.

En este artículo analizaremos la siguiente pregunta: Si el proyecto se ha obtenido incurriendo en actos corrupción, ¿puede un Tribunal Arbitral conocer el caso? Revisaremos las dos posturas que han sido planteadas de manera principal ante esta situación. De un lado, se sostiene que el Tribunal arbitral sí tendría competencia para conocer del caso, debido a que la corrupción es un acto que necesita de un privado y de un funcionario público, no podría atribuirse toda la responsabilidad al privado. (3) Por lo tanto, mal podría sancionarse sólo al privado con la privación de esta garantía. Por otro lado, debido al impacto social, económico y político que ocasiona este reprochable acto en el Estado receptor de la inversión, se considera que el conflicto debería ser conocido por Cortes ordinarias.

A continuación, procederemos a elaborar las dos posiciones:

Si hay corrupción no se puede seguir adelante con el arbitraje

Esta es la posición más clásica. La lógica en la que se basa esta posición es que si una parte ha participado en un acto de corrupción, el acto es ilícito y por ende esa parte no tiene derecho de reclamar nada. Se trataría de un tema de orden público; es por eso que el Tribunal Arbitral no debería de tener jurisdicción. (2) Además cualquier laudo donde la parte ganadora participó en el acto de corrupción sería inejecutable (2).

Esta posición se ha visto claramente en el caso CIADI World Duty Free c. República de Kenia donde el inversor aceptó pagar una “mordida” al entonces presidente, lo que “condujo al Tribunal Arbitral a admitir la excepción de corrupción planteada por el Estado demandado, y exoneró al Estado de cualquier obligación indemnizatoria respecto del inversor extranjero, sujeto activo del acto corrupto” (2)

Sin embargo, qué pasa en los casos en que la parte no acepta haber participado en un acto de corrupción. ¿Qué deben hacer los árbitros, por ejemplo en el caso que un Estado es demandado y este alega que el privado participó en actos de corrupción, y el privado no lo acepta? La corrupción por lo general es muy difícil de probar, y pareciera que cada vez los actos de corrupción son más sofisticados.

En este caso, se debe determinar de quién es la carga de la prueba. En principio quien acusa a alguien de corrupción debe de probarlo, pero como sabemos, muchas veces es difícil de probar, y además toma mucho tiempo lo cual podría entorpecer un procedimiento arbitral. Debido a esto, en arbitrajes se ha optado por buscar indicios, los llamados “red flags” y en base a estos, los árbitros llegan a definir su posición con relación a la existencia de corrupción como para definir si el Tribunal Arbitral asume o no la jurisdicción.

A modo de ejemplo, en Metal Tech c. República de Uzbekistán, el Tribunal Arbitral señaló haberse basado “en una serie de indicios – denominados “red flags” – que en su opinión le permitían concluir que si existió o no corrupción entre las partes” (en vez de basarse en presunciones o en alteraciones de la carga de la prueba), concluyendo que hubo corrupción y que constituye una violación a las leyes de inversiones de Uzbekistán, como consecuencia de esto determinó que la República de Uzbekistán no ha emitido su consentimiento para someterse a un arbitraje, ya que solo se consiente acudir a arbitraje respecto de inversiones válidas bajo su ley nacional. (4)

Si bien “algunos Tribunales Arbitrales comienzan a mirar con suspicacia la estrategia jurídica del Estado demandado en materia de corrupción, pues consideran que están implementando nuevas “tácticas de guerrilla” con fines dilatorios” (4) , argumento utilizado por los defensores de la otra posición, la posición más clásica defiende que “la idea sin embargo no es castigar a una parte a costa de la otra, sino asegurar la promoción del estado de derecho, que implica que una corte arbitral o tribunal NO puede asistir a una parte que se ha involucrado en un acto corrupto”. (Reflexión del estado de derecho emitida por el tribunal del CIADI en el 2003) (4)

Además, si no fuese así, el laudo podría ser anulado o ser inejecutable por lo que de nada serviría seguir adelante con un arbitraje plagado de corrupción.

Esta es la posición que ha surgido más recientemente, dada la gran recurrencia a este argumento. Las principales líneas argumentativas de los defensores de esta vertiente señalan que si tanto el Estado como el privado participaron en la corrupción, el no poder acudir a un tribunal arbitral para dilucidar un tema de inversiones, estaría favoreciendo al Estado, y eso está siendo aprovechado por el Estado lo cual tampoco es correcto. En efecto, se ha señalado que nos encontramos ante la ‘trampa de la corrupción’, ya que una decisión de no jurisdicción en razón de existencia de corrupción estaría en realidad beneficiando al Estado la gran mayoría de las veces si así lo estimara, al tener que obligarse a utilizar otra vía de impartición de justicia. (4)

Uno de los argumentos primarios en cuanto a la no sujeción de arbitrabilidad es el de que la materia penal no debe de ser sujeta al arbitraje privado. La solución que se aporta es que, así como existe la dualidad de materia aplicable a un mismo acto jurídico, pueda ‘separarse’ la materia penal de los hechos en sí. Es entonces que los árbitros no determinarán la culpabilidad penal, ni la existencia de un delito. Sólo verificarán la probabilidad preponderante de la ocurrencia de un hecho. También así, al existir cierta dificultad probatoria sobre la existencia de la corrupción, los árbitros usualmente tendrán que determinar la existencia de actos de corrupción en virtud de indicios.

Desde un punto de vista práctico, toda vez que existe el fenómeno de ‘double hatting’ por parte de los árbitros, y son estos mismos los que deciden y definen si tienen jurisdicción, la realidad es que cada vez más los árbitros tienden a aprobar que los arbitrajes de inversión sigan su curso aunque haya indicios de corrupción, esto con la finalidad de que, en su debido momento, no les vayan a negar argumentar sus propios casos en razón de existencia de corrupción consensual; es algo indebido, pero es algo que pasa y seguirá pasando en la conducción de negocios de esta magnitud.

Algunas reflexiones:

Considerando el breve contexto que se ha expuesto previamente, se sostiene que una inversión que se ha adquirido incurriendo en actos de corrupción va en contra del ordenamiento público y un Tribunal Arbitral no debería de tener jurisdicción para conocer de esta materia.

Sobre el mismo punto, rescatamos las conclusiones del Tribunal de Metal Tech c. República de Uzbekistán, en el sentido en que el Estado consiente las inversiones adquiridas de conformidad con su legislación, y aunque el Estado participe de esta corrupción, se estaría acabando con el requisito ratione materiae para tener acceso a la jurisdicción arbitral. Esto, sin desconocer que dependerá de la redacción del Tratado que dé lugar al arbitraje.

De otra parte, se debe considerar que una alegación de corrupción tampoco puede conllevar a una “paralización” de un arbitraje. Por ende, los árbitros deberían tengan ciertas prerrogativas, con el fin de poder llegar a una conclusión (no acusación) en relación a si existieron o no hechos de corrupción. No invertir la carga de la prueba y la posibilidad de tener acceso a información me parece muy relevante para eso. Si después de ese “fact checking” no hay suficientes “red flags”, pues el arbitraje debería de continuar; y si los hubiese, el Tribunal debería abstenerse de asumir la jurisdicción.

Finalmente, con respecto al estándar de prueba, consideramos que el mismo, si bien debe ser alto, no puede ser más alta que la pedida para emitir una condena a nivel local, es decir, si un estado sanciona actos de corrupción cuando en su sistema se juzga con un estándar de “más allá de toda duda razonable”, ¿por qué en la instancia arbitral se debe llegar a evidencia plenamente convincente?, ¿qué justifica un estándar de prueba tan alto, para probar hechos que por su misma naturaleza se realizan pretendiendo no dejar rastro?

El punto no es de menor importancia considerando que no hay un régimen “supra nacional” con el cual se determine la ocurrencia de actos de corrupción, sino que se juzga atendiendo a lo que es reprochable en un estado determinado y no se entiende por qué se debería tratar de un estándar de prueba independiente al de dichos estados.

Autores:

Daniela Palma Dueñas
Abogada Egresada de la Universidad Nacional de Colombia, con practica enfocada en el litigio ante la jurisdicción ordinaria arbitral.

Karla Barona
Estudiante de derecho en la Universidad San Francisco de Quito, pasante en la Procuraduría General del Estado.

Klaus H Burger Bopst
Abogado titulado de la Universidad de Lima, con maestría en Regulación de la UP. Partícipe del consorcio ganador del Muelle Sur y del Muelle Norte del Callao.

Santiago Mazoy Romans
Estudiante de la Licenciatura en derecho por la Universidad de las Américas puebla. Experiencia en derecho mercantil y DIP.

Referencias:

  1. United Nations Development Programme, “Anti-Corruption”, http://www.undp.org/content/undp/en/home/ourwork/democraticgovernance/focus_areas/focus_anti -corruption.html.
  2. From World Duty Free to Metal-Tech: A Review of International Investment Treaty Arbitration Cases Involving Allegations of Corruption. Carolyn B. Lamm, Brody K. Greenwald, & Kristen M. Young. 29 ICSID REV. 328 (2014).
  3. Jason Summerfield, The Corruption Defense in Investment Disputes: A Discussion of the Imbalance Between International Discourse and Arbitral Decisions, TDM 1 (2009). www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1357. 18Morchilaze.
  4. Inversiones Internacionales y corrupción en América Latina: la función de arbitraje de inversiones en el avance de la institucionalidad democrática”, Katia Fach Gómez, España (2017).
  5. Historia de la corrupción en el Perú. Alfonso W. Quiroz, Peru, (2008)
  6. Competencia Arbitral Frente a la Corrupción, Raffo Velásquez, Perú, (2020)
  7. ¿La propia corrupción como argumento de defensa?, Alonso Bedoya Denegri, Perú, (2020)
  8. Peru se blinda de los falsos arbitrajes con un decreto de urgencia. Ana Karina de la Torre. Lexlatin, Perú, (2020)
  9. “Corrupción y Arbitraje: a propósito de las Reglas IBA sobre conflictos de intereses”, Huáscar Ezcurra Rivero, Perú (2015)