Anna Paula Tamayo (Perú), Cecilia Rodríguez (Perú), Boris Farfán (Bolivia) y Sebastián Domínguez (Colombia).
Relevancia del Árbitro de emergencia
La urgencia y el riesgo que recaen sobre los derechos envueltos en un procedimiento arbitral, siempre han sido de innegable importancia para los practicantes del arbitraje. Una de las medidas que fue tomada contra dicha situación fue la del arbitro de emergencia, dicho figura permite a las partes de un arbitraje acceder ante un árbitro, antes de la constitución del tribunal arbitral, para resolver las cuestiones pertinentes en relación a las medidas cautelares que ante la urgencia de la situación no pueden esperar más (Bordachar Urrutia, 2015) tiempo[1].
Es por lo mencionado que el arbitraje de emergencia es una figura que es cada vez más adoptada por los reglamentos de los Centros de Arbitraje en todo el mundo, como el de la Cámara de Comercio Internacional y consiste en que una de las partes, al solicitar medidas cautelares, sin dar espera a la constitución del tribunal por el carácter urgente de esta solicitud, se nombra a un árbitro de emergencia quien a través de un trámite expedito resuelve sobre la práctica de dichas medidas.[2]
A su vez, las distintas legislaciones nacionales de Perú, Colombia y Bolivia no son ajenas a dicha figura habiéndola regulada o no, el arbitro de emergencia va adquiriendo cada vez mas relevancia en los procesos arbitrales de la región.
El árbitro de emergencia en el nuevo Reglamento de Arbitraje CCI de 2021
El 01 de enero de 2021 entró en vigencia el nuevo Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el mismo que será aplicable a los casos presentados a partir de dicha fecha.
Este reglamento a lo largo de su articulo 29 y del apéndice V regula todo lo relativo al arbitraje de emergencia. Las disposiciones del reglamento de 2021 mantienen el procedimiento para iniciar el arbitraje de emergencia, así como el procedimiento de nombramiento de árbitro y recusación. Dentro de las principales modificaciones sobresale la figura del árbitro de emergencia, específicamente en lo referido a los supuestos en los cuales no será aplicable el árbitro de emergencia, artículo 29.6 del Reglamento.
Al respecto, la nueva redacción del artículo 29.6, elimina el literal c) referido al acuerdo de las partes sobre otro procedimiento pre arbitral que prevé la concesión de medidas cautelares, provisionales o similares y lo reemplaza por el supuesto en el que el acuerdo arbitral derive de un tratado, es decir, en caso el acuerdo arbitral derive de un tratado, no resultará aplicable el árbitro de emergencia[3].
Si bien es cierto, el grueso de los arbitrajes administrados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional son arbitrajes internacionales, durante los últimos años ha administrados arbitrajes derivados de Tratados Bilaterales de Inversión, de acuerdo a las estadísticas de resolución de disputas de la CCI[4] del año 2019. Asimismo, durante ese mismo año se administraron un total de 23 solicitudes de arbitraje de emergencia, con lo que el número total de casos de arbitraje de emergencia llegó a 117 desde 2012, cuando la CCI introdujo por primera vez el servicio como respuesta a las necesidades de los usuarios del arbitraje.
En base a los datos indicados, resulta pertinente formular la pregunta del por qué se habría decido excluir a los arbitrajes provenientes de un tratado (llámese TBI, TLC, y otras variantes de dicho acuerdo) del ámbito del árbitro de emergencia.
Para ello es conveniente recordar que el procedimiento de árbitro de emergencia responde a una necesidad de las partes de poder solicitar a un árbitro o a un tribunal arbitral la emisión de medidas cautelares que resguarden situaciones urgentes que no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral. El temor a que el transcurso del tiempo pueda afectar el status quo de una situación específica se incrementa durante el periodo de tiempo transcurrido desde el momento en que se presenta la solicitud de arbitraje hasta el nombramiento del tribunal arbitral.
Consideramos que el factor “urgencia” se encuentra presente tanto en arbitrajes internacionales como en arbitrajes de inversión, y, por lo tanto, en ambos tipos de procedimientos se deberían contar con este mecanismo para salvaguardar los intereses de las partes.
Una de las primeras respuestas que se nos ocurren para responder la pregunta antes realizada la podemos encontrar en el mismo Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. En efecto, incluso antes de la entrada en vigencia del nuevo reglamento, donde se excluye expresamente a los arbitrajes de inversión, el artículo 29.5 del Reglamento anterior era utilizado, vía interpretación, para excluir de manera indirecta a los arbitrajes de inversión de las reglas del árbitro de emergencia[5].
Entonces podríamos decir que, anteriormente, se utilizaba el fundamento de que las partes que recurrían al arbitraje de inversiones no eran las partes signatarias del tratado, y por lo tanto no les correspondía solicitar árbitro de emergencia[6]. Recuérdese en un tratado las partes signatarias son los países, quienes adoptan el arbitraje como medio de solución de controversias con sus inversionistas.
Actualidad del árbitro de emergencia en Perú y Colombia
En Perú la figura del Árbitro de Emergencia fue introducido por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) mediante su reciente reglamento entrado en vigencia el 1 de enero de 2017, asimismo, el Centro de Análisis y Resolución de conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú hizo lo mismo en su reglamento vigente desde el 15 de junio de 2015.
El árbitro de emergencia viene a ser una persona que usualmente es fijada por la institución arbitral, que otorga medidas provisionales antes de la formación del Tribunal.
Teniendo en cuenta que la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo 1071, en Perú señala que las medidas cautelares, solicitadas antes del inicio del arbitraje, deben ser tramitadas ante el Poder Judicial, un Poder Judicial que en Perú se ha tornado lento e ineficaz por la carga laboral y el poco personal con el que cuentan para resolver las diferentes controversias. Es así que para el usuario solicitar una medida cautelar urgente ante el poder judicial resulta ser una pérdida de tiempo, dinero y paciencia.
Es en este contexto que en Perú encontramos la importancia de que los diferentes Centro de Arbitraje hayan introducido la figura del Árbitro de Emergencia, con ello deja de ser una figura extraña, para pasar a ser un procedimiento rápido y eficiente, que permite a las partes solicitar medidas cautelares fuera del proceso a una persona (Arbitro) que tenga el tiempo y la disponibilidad inmediata para resolver medidas cautelares, en el caso de la CCL en quince (15) días contados a partir de la recepción de la solicitud y los documentos acompañados a ella.
En Colombia, por otra parte, el ordenamiento jurídico no ha contemplado esta figura y en el momento no hay listas de árbitros de emergencia, sin embargo, se esta planteando modificar la Ley 1563 de 2012 que es el Estatuto de Arbitraje tanto nacional como internacional con el fin de introducir también al árbitro de emergencia, sin embargo, sin razón alguna y de forma injustificada, este proyecto plantea que para procesos de arbitraje donde una de las partes sea una entidad pública, no puede darse uso al árbitro de emergencia.[7]
Actualidad del árbitro de emergencia en Bolivia
La ley boliviana de arbitraje y conciliación N°708, priorizando el statu quo de la controversia antes del inicio del procedimiento arbitral y para evitar la disposición fraudulenta de bienes de las partes que pongan en riesgo el procedimiento y los derechos conexos al procedimiento arbitral, expresamente admite al árbitro de emergencia[8]. La ley boliviana a diferencia de sus similares de Perú y Colombia establece y regula el procedimiento del árbitro de emergencia, así como los plazos para una actuación pronta y efectiva para minimizar atentado a la seguridad que pudiese perjudicar al proceso arbitral.
Prevé su habilitación siempre y cuando exista un acuerdo de partes para resolver la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares, así como la solicitud de auxilio judicial la aplicación de medidas preparatorias para la demanda arbitral. Vemos plasmado en la ley boliviana el criterio del reglamento de arbitraje de ICC en relación al factor voluntad, puesto que es imprescindible una manifestación expresa para acceder ante un árbitro de emergencia y a su vez es inconcebible la imposición de un arbitraje de emergencia. Una diferencia con el reglamento de la ICC es la inexistencia de un procedimiento de recusación de un árbitro de emergencia, por lo que la misma ley confiere y confía la elección de dicho arbitro a los centros de arbitraje.
De la misma forma la Ley N°708, impone a los centros de arbitraje el control sobre las actuaciones de los árbitros de emergencia, por lo que los reglamentos de los centros de arbitraje son esenciales para la regulación de esta figura. Una cuestión interesante es que la ley no prohíbe a las partes acudir a las cortes nacionales para la obtención de medidas cautelares sin importar que las partes hubiesen acordado un arbitraje de emergencia.
Es en virtud a la presente ley de arbitraje boliviana, que sigue la tendencia internacional actual, se admite los arbitrajes de emergencia en protección ante riesgos inminentes que amenazan a los derechos relacionados con el arbitraje.
Conclusión
El árbitro y el arbitraje de emergencia es una figura que nace como la respuesta a una necesidad de urgencia que necesita una respuesta eficaz e inmediata. Consecuentemente la celeridad del mismo brinda una protección efectiva no solo a los derechos en controversia, sino que protege el correcto desarrollo del futuro proceso arbitral.
Un ejemplo de su necesidad y eficacia es la implementación del mismo en legislaciones nacionales, y también su implementación en los reglamentos de los centros de arbitraje en los países que no se encuentra regulados. Por tanto, es una figura que actualmente cobra más relevancia y se afianza en el mundo arbitral, siendo una respuesta eficiente consideramos que su aplicación de manera generalizada y comúnmente aceptada es cuestión de tiempo y que la misma proporcionará más seguridad a los procedimientos arbitrales.
Autores:
Anna Paula Tamayo
Abogada titulada, egresada de la Universidad de lima (2013), Especialista en arbitraje nacional e internacional, secretaria Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
Cecilia Rodríguez
Socia Directora de Solis y Rodríguez asociados, Abogada especialista en tributación empresarial y arbitraje.
Boris Farfán Lastra
Egresado en Licenciatura de Derecho de la Universidad Privada Boliviana desde el 2020, miembro del Club de Arbitraje de la Universidad Privada Boliviana.
Sebastián Domínguez
Abogado de la Universidad de Antioquia; Especialista en derecho comercial y candidato a magíster en derecho con énfasis en propiedad intelectual de la Universidad Externado de Colombia.
Referencias:
[1] Bordachar Urrutia, R. (2015). Medidas cautelares en arbitraje y la incorporación del árbitro de emergencia. Derecho y Ciencias Sociales , 71-91.
[2] RUÍZ GARCÍA M. El proyecto de reforma de la Ley 1563 busca incentivar el uso del arbitraje de emergencia. Philippi Prietocarrioza Ferrero DU & Uría. Núm 2020, Enero 2020.
[3] Revisar el nuevo Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI: https://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2021/01/ICC-2021-Arbitration-Rules-english-version.pdf
[4] Ver: 2019 ICC Dispute Resolution Statistics, accesible en https://iccwbo.org/publication/icc-dispute-resolution-statistics/.
[5] Reglamento de arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI ,Vigente a partir del 1° de marzo de 2017, Artículo 29. Árbitro de emergencia: “(…)5. Los Artículos 29(1) a 29(4) y las Reglas de Árbitro de Emergencia previstas en el Apéndice V (conjuntamente, las “Disposiciones sobre el Árbitro de Emergencia”) se aplicarán solo a las partes que sean signatarias del acuerdo de arbitraje bajo el Reglamento que sirve de base a la solicitud o que sean sucesores de dichas signatarias. (…)
[6] ICC COMMISSION REPORT States, State entities and ICC arbitration, revisado de : https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/ICC-Arbitration-Commission-Report-on-Arbitration-Involving-States-and-State-Entities.pdf
[7] RUÍZ GARCÍA M. El proyecto de reforma de la Ley 1563 busca incentivar el uso del arbitraje de emergencia. Philippi Prietocarrioza Ferrero DU & Uría. Núm 2020, Enero 2020.
[8] Vucsanovich, I. (2017). Arbitraje La importancia de la voluntad de las partes en el nuevo regimen arbitral boliviano. La Paz: Omnikron.