Camila Boriz (Ecuador), Laura León (Colombia), Javier Wright (Ecuador) y Alexander Guzman (Perú).
El pasado 1 de enero la Cámara de Comercio Internacional (CCI o ICC por sus siglas en inglés) puso en vigor su nuevo Reglamento de Arbitraje. Este reglamento entró a regir para los casos que se inicien a partir del 2021, salvo que las partes hayan acordado someterse a las Reglas vigentes en la fecha de su acuerdo arbitral.[1] Dicho reglamento, introduce importantes modificaciones respecto de su versión del 2017, especialmente en términos de celeridad y transparencia.
El Árbitro de Emergencia, siendo una figura introducida en el año 2012 por el Artículo 29 y el Apéndice V de las Reglas de Arbitraje de la CCI, no ha sido excluido de las modificaciones y reformas realizadas para el presente año.
El procedimiento de árbitro de emergencia, ha sido diseñado para proporcionar a las partes un mecanismo con el que puedan buscar una reparación urgente, antes de la constitución del tribunal encargado de conocer la demanda principal. Si bien los sistemas judiciales apoyan en el decreto y otorgamiento de medidas cautelares, existen varias razones por las cuales las partes podrían preferir solicitar dichas medidas ante un árbitro de emergencia designado por la CCI, entre estas razones: la celeridad, confidencialidad y especialidad del método seleccionado.
No obstante, ante las garantías y beneficios que puede brindar esta figura para evitar que una o varias de las partes sufran algún daño en la disputa, la misma ha sido poco utilizada. Un reporte reciente realizado por la Comisión de Arbitraje de la CCI[2] refleja que, desde el año 2012, solo el 1.3% de los casos, han presentado solicitud de medidas cautelares de emergencia y que, dentro de los 80 casos analizados, muchos de ellos no han llegado a emitir una orden procesal.
Creemos que la cifra anterior es el resultado de la poca confianza de los abogados y las partes en el uso de este procedimiento, especialmente porque no existen reglas claras. Hasta el momento, no se ha establecido cuál es el umbral necesario o los requisitos mínimos que deben configurarse dentro de este proceso para que las medidas sean concedidas. Esto dificulta la preparación del proceso, al no existir una guía clara de qué deben probar las partes.
El Artículo 29 (6)(c) del Reglamento del 2017, por ejemplo, fue bastante controversial. En un caso[3] ante la CCI, el demandado impugnó la jurisdicción sobre la base de este artículo, argumentando que las partes habían optado por no participar en los procedimientos del árbitro de emergencia al elegir las reglas de la Junta de Adjudicación de Disputas – “DAB” (en sus siglas en inglés) siguiendo las Contratos FIDIC. También argumentó que los DAB de la FIDIC tienen la facultad de decidir sobre cualquier medida cautelar, como asuntos provisionales o conservatorios, lo que debe entenderse como un «procedimiento pre-arbitral que prevé el otorgamiento de medidas cautelares, provisionales o similares«, con arreglo al artículo 29, apartado 6, letra c). El árbitro de emergencia concluyó que carecía de competencia y, aceptó que las partes efectivamente habían acordado «otro procedimiento pre-arbitral”. El árbitro basó su decisión refiriéndose a la Guía de la Secretaría para el Arbitraje de la CCI que menciona el «uso de una junta de controversias que puede emitir medidas provisionales» como uno de los ejemplos de una «exclusión voluntaria implícita«. Sin embargo, estableció que no es el simple hecho de que el contrato preveía un procedimiento DAB, sino que este en particular estaba: i) ya en vigor cuando se presentó la solicitud arbitraje de emergencia, y ii) que estaba facultado para otorgar medidas provisionales similares.
La anterior decisión generó gran controversia ante doctrinarios del arbitraje internacional. Muchos doctrinarios manifestaron que los procedimientos de DAB no deben impedir que las partes busquen una reparación de arbitraje de emergencia. En consecuencia, se sugirió que se aclarará el artículo 29, apartado 6, letra c), para garantizar que las disposiciones sobre medidas cautelares de emergencia estén disponibles incluso cuando se hayan acordado DAB y procedimientos similares.
De acuerdo con lo descrito, estas fueron unas de las muchas razones por las cuales en el nuevo reglamento se realizó una enmienda a esta figura, especialmente a su Artículo 29 (6)(c), disponiendo lo siguiente:
«6 The Emergency Arbitrator Provisions shall not apply if: a) the arbitration agreement under the Rules was concluded before 1 January 2012; b) the parties have agreed to opt out of the Emergency Arbitrator Provisions; or c) the arbitration agreement upon which the application is based arises from a treaty.» (énfasis añadido)
De esta manera, se elimina la prohibición de no acudir al árbitro de emergencia cuando las partes han acordado otro procedimiento pre-arbitral que prevea el otorgamiento de medidas cautelares, provisionales o similares. Estableciendo así la posibilidad de elección de las partes para acudir a este procedimiento independientemente si se ha pactado otro; decisión que fue impulsada por el caso que previamente hemos mencionado.
Asimismo, se ha establecido que el conflicto en la aplicación y uso del árbitro de emergencia, de conformidad con las Estadísticas de Resolución de Disputas de la CCI del año 2019 se da porque si bien desde 1996 se han atendido y administrado 42 casos basados en Tratados Bilaterales de Inversión[4], el Reglamento del 2017 no establecía disposiciones específicas para atender los arbitrajes de tratados de inversión y en este procedimiento en específico, no era claro la aplicación del mismo entorno al Artículo 29 (6)(c) del 2017.
En ese sentido, el motivo de la exclusión del árbitro de emergencia cuando la solicitud se basa de un acuerdo arbitral que surge de un tratado, según explicaciones de la misma CCI, parecería ser que los plazos cortos que se establecen en el arbitraje de emergencia serían inviables para los Estados o entidades públicas involucradas en disputas de inversión[5]. De igual forma, en opinión de la CCI[6], no se cumple la condición de que todas las partes sean signatarias del acuerdo de arbitraje, ya que el inversionista y el estado anfitrión no son signatarios del acuerdo arbitral formado por la oferta del Estado contenida en un tratado bilateral de inversión, y la aceptación de la inversionista contenida en su notificación de reclamo o solicitud de arbitraje. Sin embargo, informa que, los procedimientos de emergencia siguen abiertos a arbitrajes basados en contratos que involucren a un estado o entidad estatal.
Otras de las enmiendas que se agregan a este procedimiento se observa en el Apéndice V, Artículo (1) (2), el cual ahora establece:
“2.The Application shall be supplied in a number of copies sufficient to provide one copy for each party, plus one for the emergency arbitrator, and one for the Secretariat where the party submitting the Application requests transmission thereof by delivery against receipt, registered post or Courier.”
Los demás artículos y numerales que incluye el contenido del texto regulativo de este procedimiento, no fueron modificados. De esta manera la figura seguirá rigiendo y siendo regulada de la manera como se ha venido manejando desde el 2017.
Sin embargo, creemos que los cambios debieron ser mayores. Muchas de las dificultades que se presentan como: el tema de practica de pruebas o falta de sanciones al cumplimiento de las ordenes, no fueron consideradas en esta nueva versión del reglamento y podrían llevar a que la figura no cumpla con la finalidad por la cual fue creada y asimismo no se incremente su uso con el tiempo.
No obstante, creemos que las nuevas reformas vinieron para aclarar ciertas dudas que se tenían, esperamos que los abogados utilicen de buena fe el arbitraje de emergencia.
Autores:
Claudia Boriz
Estudiante de último semestre de Derecho de la Universidad San Francisco de Quito, Editora Asociada de USFQ Law Review.
Laura León
Estudiante en proceso de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Javier Wright
Abogado admitido a la practica en Ecuador desde el 2020, actualmente cursando una maestría en Derecho Procesal en la UCSG.
Alexander Guzmán
Magister en Derecho Internacional por la Universidad de Estrasburgo (Francia) y especialización en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda).
Referencias:
[1] Article 6 CCI 2021: “Effect of the Arbitration Agreement (1) Where the parties have agreed to submit to arbitration under the Rules, they shall be deemed to have submitted ipso facto to the Rules in effect on the date of commencement of the arbitration, unless they have agreed to submit to the Rules in effect on the date of their arbitration agreement.”
[2] Disponible en web: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/08/02/flexibility-at-the-expense-of-certainty-six-years-of-the-CCI-emergency-arbitrator-procedures/
[3] Disponible en web pagina 14 en: https://CCIwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/03/CCI-arbitration-adr-commission-report-on-emergency-arbitrator-proceedings.pdf
[4] Disponible en web: https://CCIwbo.org/publication/CCI-dispute-resolution-statistics/
[5] Disponible en web en: https://www.international-arbitration-attorney.com/revised-2021-CCI-arbitration-rules-key-changes/
[6] Disponible en web en: https://www.whitecase.com/publications/alert/new-2021-CCI-arbitration-rules