Daniela Palma (Colombia), Karla Barona (Ecuador), Klaus Burger (Perú) y Santiago Mazoy (México) 

En la CCI desde el 1 de enero del 2012 se incorporó un nuevo procedimiento de árbitro de emergencia. Éste está desarrollado en el artículo 29 del Reglamento de la CCI y además regulado en el apéndice V del mismo Reglamento. Revisando el Reglamento, nos damos cuenta que en su artículo 2, inciso 6, dice que “El árbitro de emergencia no deberá actuar como árbitro en ningún arbitraje relacionado con la controversia que haya dado origen a la petición”. (lo subrayado es nuestro)

Por ende, el árbitro de emergencia de acuerdo con el Reglamento de la CCI, no “deberá” ser parte del Tribunal Arbitral que vaya a analizar y dirimir sobre la controversia que dio origen a esta petición. Pero ¿Cómo debemos entender el “deberá” ?, ¿es una imposición?, ¿es una recomendación?, ¿se deberá entender como un “no podrá” ?, ¿existe una diferencia entre “no deberá” y “no podrá”? De ser así, ¿Cuál es la diferencia?

Esto es relevante, justamente porque una y otra vez se repite que la esencia del arbitraje es la autonomía de la voluntad de las partes. Considerando esa premisa, ¿Qué pasa si las partes quisieran que el árbitro de emergencia sea parte del tribunal arbitral?

¿Entendemos muy bien que hay algunas consideraciones sobre las que las partes no pueden tener injerencia ni determinación (como por ejemplo sobre algunas materias que no son arbitrables por ser de orden público), pero en este caso, es una restricción válida o conveniente y necesaria?

Comencemos por las definiciones: De acuerdo con la RAE, la definición de “podrá” es tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. Mientras que la definición de “deberá” habla de cumplir obligaciones nacidas de espeto, gratitud u otros motivos. Este tipo de análisis ya nos indica que “no podrá” es mucho más categórico que “no deberá”. Hablando de definiciones “No deberá” es más que una recomendación; casi como si fuese una negación por razones éticas, lo cual en el contexto de un arbitraje podría significar y estar relacionado a temas de compatibilidad.

Analicemos un poco más a fondo. ¿Cuál sería la razón por la que la CCI determine que un árbitro de emergencia no debería ser parte del Tribunal Arbitral? Hemos buscado una exposición de motivos, pero sin éxito. Por ende, revisemos qué exigencias se les hacen a los árbitros en general. El artículo del mismo Reglamento CCI nos da luces a esto. Dice que los árbitros pueden ser recusados en caso haya sospechas justificadas de imparcialidad o independencia.

Debe ser esa misma lógica aplicada la que conlleva a que el Reglamento de CCI al hablar sobre árbitros de emergencia, ha querido evitar situaciones donde una parte pudiera alegar que no existe imparcialidad o independencia debido a que el árbitro de emergencia ha visto la causa anteriormente e incluso llegó a dictaminar una orden. Por ende, la parte afectada podría argumentar que el árbitro de emergencia ya tiene una idea formada. En conclusión, para curarse de enfermedad y evitar situaciones dilatorias, la CCI prefirió que el árbitro de emergencia no conozca en un Tribunal Arbitral, una causa que ya la vio como árbitro de emergencia.

La primacía de la voluntad de las partes y la libertad contractual[1], han sido mencionadas por la doctrina y el ordenamiento, como los fundamentos principales del arbitraje[2]. Desde la formación de la cláusula arbitral, hasta la conformación del Tribunal Arbitral, estos dos principios son siempre una constante dentro del procedimiento. El supuesto de pedido de medidas cautelares no es una excepción. En el 2012 la CCI regula la solicitud de medidas cautelares, añadiendo una nueva opción para su pedido[3]. De esta forma, las partes pueden acudir al Tribunal Arbitral, a un juez de justicia ordinaria, o a un Árbitro de Emergencia.

Los incentivos que pudiesen tener las partes para ello podrían ser el conocimiento que el primer árbitro adquiere, sobre el caso. Ello podría representar una ventaja en comparación a tener un Tribunal Arbitral con poco o nulo conocimiento de la Litis. Además, debido a que la constitución del Tribunal Arbitral suele extenderse, esta prórroga de competencia podría dar como resultado una constitución del Tribunal Arbitral más fácil. Sin embargo, si las partes no lo considerasen apropiado, ya sea por falta de imparcialidad con respecto a la parte que le han sido concedidas las medidas cautelares, o por diversas razones, ellas podrán prescindir del árbitro de emergencia, y solicitar una conformación distinta para el tribunal. En todo caso, y en concordancia con el principio de autonomía de voluntad de las partes, quedaría a su discreción dicho nombramiento, a pesar de la recomendación que intentó brindar en este apartado.

La palabra ‘deberá’ denota un sentido obligatorio, pero no absoluto. No obstante, esto, la balanza se inclina más hacia un absolutismo que a una parcialidad. El término que se emplea en la versión en inglés del reglamento es ‘shall’, el cual ha sido interpretado por cortes norteamericanas como generalmente imperativa y obligatoria.[4] Teniendo en cuenta la denotación cuasi-absoluta del término, la realidad es que no existen grises y grados de absolutismo, por lo que se considera posible que de interés consensual entre las partes se quisiera mantener al mismo árbitro de emergencia como elemento del tribunal arbitral, así como también se ve posible que el mismo árbitro lo considere pertinente. Es entonces que, pese a la posibilidad de que se reúnan estas situaciones existiendo entonces un acuerdo de voluntades a renunciar a esta prohibición, consideramos que podría ser percibido como potencialmente contraproducente desde el punto de vista práctico y eficiente el seguir esta línea.

Si bien es argumentable la facultad de las partes a renunciar a lo dispuesto por el artículo 2 (6) del Apéndice V, encontramos algunos argumentos bajo los cuales su conveniencia debería ser estudiada.

Siendo el objetivo e interés superior de las partes el ‘ganar’ su caso, emplearán todos los medios y argumentos posibles para apelar el resultado en caso de no verse beneficiados por este, por lo que se estima que serían posibles, aunque excesivos los argumentos de existencia de: (i) contradicción al texto de la lex arbitri ante la falta de apego al reglamento, ya que, se argumentaría, tanto el árbitro como las partes estarían incurriendo en una clara inobservancia, no expresamente potestativa ni opcional; (ii) indebida integración del tribunal arbitral, toda vez que ha sido determinado conforme al protocolo y; (iii) una posible falta de parcialidad en tanto el árbitro se ha formado una idea del caso, al analizar, por ejemplo, la apariencia de buen derecho.

Si bien queda lexicalmente latente la variable a que las partes puedan llegar a pactar en contrario, el espíritu del término ciertamente no lo pretende así, ya que podría presentar eventuales problemas en el momento de dictar un laudo y ejecutar el mismo. Independientemente de que se comulgue o no con los argumentos y su razonamiento, se estima que sería recurrente el intento de nulificar el laudo si es que el árbitro de emergencia formara parte del tribunal arbitral.

Quienes comulgan con esta posición, podrían considerar que lo práctico y funcional sería apegarse a la intencionalidad del Reglamento, dejarse de interpretaciones y limitarse a lo que el texto se inclina, aplicando el principio de in claris non fit interpretatio. Sin embargo, consideramos que, si una parte ha pactado que el árbitro de emergencia sea el que conozca de la totalidad del procedimiento, habría renunciado a realizar estas alegaciones.

Ahora bien, a pesar de considerar que esta disposición del Reglamento CCI no es óbice para que las partes de manera conjunta acuerden que el árbitro de emergencia sea el mismo que desarrolle el procedimiento arbitral en su totalidad; lo cierto es que esta disposición sí puede imposibilitar esta decisión en la práctica.

Un árbitro que forma parte de las listas de la CCI, o de cualquier otro Centro de Arbitraje con una disposición similar, podría verse impedido para aceptar un nombramiento de este tipo, incluso con pleno acuerdo de las partes. Encontramos que, aun si esto fuera una simple recomendación, no tiene el mismo efecto ante las partes, que ante el árbitro que le interesa seguir los lineamientos del centro del cual forma parte.

Teniendo esto en cuenta, se tiene una dificultad práctica en la que, a pesar de no existir una prohibición absoluta para que un árbitro de emergencia funja también como árbitro de todo el procedimiento arbitral, lo cierto es que aun con la venia de las partes resulta difícil aceptar este nombramiento en donde pareciera que el árbitro contraviene el reglamento de la institución administradora de arbitraje de cuyas listas forma parte.

En el arbitraje institucional, las Cortes proveen a las partes de una lista con diversas opciones de árbitros. Estas listas, muchas veces están conformadas por el conocimiento, especializado y en general reputación que precede al árbitro.

Las listas de árbitros, el prestigio que ganan por los comentarios de partes en procesos anteriores y que se difunden boca a boca, los rankings que publican revistas especializadas, el prestigio de Centros o instituciones arbitrales, entre otros elementos […][5]

Como consecuencia, si la decisión de la extensión de competencia del árbitro de emergencia reside en las partes y el árbitro, este último se aventuró a ser calificado de una u otra forma. Por un lado, el interés personal del árbitro de ser elegido por las Cortes para conformar sus listas, y por las partes para futuros procesos, podrían ocasionar que éste se guíe por las recomendaciones de la doctrina, y ordenamiento; y no le convenga contradecir. De esta forma, la posibilidad de ver a un árbitro de emergencia conformar el Tribunal Arbitral es reducida, toda vez que el riesgo para que el árbitro acepte es muy alto.

Con esto también encontramos que, es posible que un centro arbitral que dispone que un árbitro de emergencia no “debe” ser árbitro del procedimiento, podría estar buscando crear cierta inhabilidad para que éste no formará parte de los nombres que sortearía para el procedimiento final e impedir alegaciones de falta de independencia o imparcialidad, como hemos señalado previamente. Sin embargo, siendo las partes las que de mutuo acuerdo lo nombran y renuncian a dicha inhabilidad, este problema debería quedar resuelto y solo podrían alegar una eventual recusación del árbitro por hechos sobrevinientes.

En resumen, lo que inicialmente parece ser una prohibición, debería ser sólo una recomendación, contra la cual pueden pactar las partes sin ningún problema. Si bien nos parece muy válido que el reglamento estipule esto, somos de la opinión que debido a que la voluntad de las partes es lo supremo en los arbitrajes, se podría pactar en contra de esa estipulación.

Debido a las problemáticas antes expuestas, encontramos que los Centros de Arbitraje que acojan esta figura de Árbitro de Emergencia, deberían dar claridad en que contra esta disposición se pueda pactar en contrario. De esta manera, las partes pueden acordar que el árbitro de emergencia sea el mismo que decida la totalidad de su procedimiento, sin temor a que el laudo sea atacado por este hecho y el árbitro también podría aceptar el nombramiento sin contravenir a las disposiciones del Centro de Arbitraje.

Autores: 

Daniela Palma Dueñas
Abogada Egresada de la Universidad Nacional de Colombia, con practica enfocada en el litigio ante la jurisdicción ordinaria arbitral.

Karla Barona
Estudiante de derecho en la Universidad San Francisco de Quito, pasante en la Procuraduría General del Estado.

Klaus H Burger Bopst
Abogado titulado de la Universidad de Lima, con maestría en Regulación de la UP. Partícipe del consorcio ganador del Muelle Sur y del Muelle Norte del Callao.

Santiago Mazoy Romans
Estudiante de la Licenciatura en derecho por la Universidad de las Américas puebla. Experiencia en derecho mercantil y DIP.

Referencias: 

Arbitration Rules. Appendix V: Emergency Arbitrator Rules, 2021.

Artículo 19 de la Ley Modelo CNUDMI, 1985.

Artículo 29 de la Cámara de Comercio Internacional, 2012.

Bullard González, A. (2007). Comprando justicia:¿genera el mercado de arbitraje reglas jurídicas predecibles?.

People v. O’Rourke, 124 Cal. App. 752, 759 (Cal. App. 1932)

[1] Se refiere a la libertad que tienen los individuos para pactar negocios jurídicos y sus términos, según crean conveniente.

[2] Artículo 19 de la Ley Modelo CNUDMI, 1985.

[3] Artículo 29 de la Cámara de Comercio Internacional, 2012.

[4] «In common, or ordinary parlance, and in its ordinary signification, the term ‘shall’ is a word of command, and one which has always, or which must be given a compulsory meaning; as denoting obligation. It has a peremptory meaning, and it is generally imperative or mandatory. It has the invariable significance of excluding the idea of discretion, and has the significance of operating to impose a duty which may be enforced, particularly if public policy is in favor of this meaning, or when addressed to public officials, or where a public interest is involved, or where the public or persons have rights which ought to be exercised or enforced, unless a contrary intent appears; but the context ought to be very strongly persuasive before it is softened into a mere permission,» etc.[People v. O’Rourke, 124 Cal. App. 752, 759 (Cal. App. 1932)]

[5] Bullard González, A. (2007). Comprando justicia:¿genera el mercado de arbitraje reglas jurídicas predecibles?.