Jhasselik Basauri Luyo (Perú) 

Introducción

En este trabajo se evaluará principalmente como se ha venido practicando el ejercicio del control difuso en el arbitraje peruano, a partir de la facultad que le otorga la Constitución Política y los precedentes vinculantes emitidos por el  Tribunal Constitucional a los árbitros para garantizar los derechos constitucionales, presentamos algunos casos en los cuales se aplicó el control difuso, analizamos qué tipo de árbitros pueden aplicar el control difuso y, explicamos cómo se controla dicho método a través del amparo.

Ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la jurisdicción arbitral

La primera interrogante que nos surge es:  si los árbitros no son jueces, ¿pueden aplicar el control difuso de constitucionalidad? Hoy contamos con la solución. En principio, el tribunal arbitral en un proceso tiene la responsabilidad de “solucionar el conflicto”, y para ello, los árbitros determinan la norma aplicable al caso en concreto. Por tal razón, las partes ante el primer conocimiento de inconstitucionalidad de la norma, deberán brindar esta información en conocimiento de los árbitros para que ellos puedan evaluar si es viable aplicar el control difuso o no. Esta comunicación se deberá efectuar en la demanda, contestación o en la reconvención, a fin de que el tribunal arbitral emita un laudo válido.

La facultad que tienen los árbitros para aplicar el control difuso en el Perú, tiene dos hitos importantes. El primero se da con la Constitución Política que reconoce que el arbitraje es una vía para solucionar conflictos derivados de una relación contractual sobre materias de carácter disponible, que se sostiene en la autonomía privada de las voluntades, asimismo, el precedente vinculante STC 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias) fija la jurisdicción arbitral. Dicha situación reconoce que el arbitraje tiene carácter privado y que la controversia se puede solucionar en su propia vía.

Un segundo hito importante se da con la STC 142-2011-PA/TC (Caso María Julia, fundamento 26), con el propósito de que el tribunal arbitral cumpla debidamente su finalidad de garantizar la primacía de la Constitución y evitar así cualquier desviación con el uso de este control constitucional otorgándole a los árbitros la facultad de inaplicar una ley, por inconstitucional, a través de la siguiente regla:

  • El control difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante dictada por el Tribunal Constitucional sobre el control difuso.
  • Solo podrá ejercerse el control difuso de la constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que nos sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución.
  • Se debe verificar la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes.

Es así que, de verificarse que en un proceso arbitral exista una norma que vulnere la supremacía de la constitución, el tribunal arbitral deberá aplicar el control difuso de constitucionalidad y considerar que ante la inconsistencia entre una norma de superior jerarquía con otra de inferior jerarquía, se debe preferir la primera para resolver el caso en concreto, no obstante la norma seguirá vigente.

En esta misma línea de ideas el profesor Caivano señala que, “Si, en este trance, los árbitros encuentran que una norma de rango inferior es incompatible con la Constitución, más que decir que aquella no se aplica, lo que están diciendo – en consonancia con su misión- es que se aplica la última, en función de su mayor jerarquía normativa. Porque, en definitiva, no existe ningún argumento válido para que se deje de aplicar, en primer término, la Constitución Nacional”[1].

Hay que resaltar que, en un proceso arbitral, se puede discutir la inconstitucionalidad de la norma y no por ello el árbitro debe abandonar su jurisdicción porque la facultad ya se le ha otorgado. Además, puede existir la posibilidad que por más que se lleve este tema a discusión, no siempre termina siendo importante o determinante  para el desarrollo de la controversia; por lo tanto, hay que evaluar bien la incidencia que tendrá en el caso. Recordemos que el arbitraje se caracteriza por la celeridad y lo que menos se debe buscar es discutir sobre normas que no serán relevantes para emitir el fallo arbitral.

Algunos casos en los cuales los tribunales arbitrales aplicaron el control difuso en el Perú

En los siguientes casos, de contratación pública, los árbitros decidieron aplicar el control difuso porque el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE) establecía los plazos específicos de caducidad; sin embargo, vale decir que, el Código Civil exige que los plazos se deben establecer en normas de rango ley, más no a través de normas reglamentarias. No entraremos al detalle de esta discusión. Sino, lo que queremos es que se aprecie como los árbitros dejaron sin efecto, para estos casos en concreto, la norma de menor jerarquía porque resultaba contraria a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Esto lo podemos observar a continuación:

 En el Caso TWS S.A.C. Vs. PRONAA, el Tribunal Arbitral indicó que,el establecimiento de la institución de caducidad dentro de cualquier norma de carácter especial debe respetar los elementos establecidos por el ordenamiento jurídico general, no siendo por tanto aplicable el denominado “Plazo de caducidad” contemplado en el artículo 170 del RLCA, por cuanto el mismo no tiene sustento ni base preestablecida en norma con rango de ley conforme a lo dispuesto por el Código Civil, no pudiendo establecerse por vía reglamentaria disposiciones que extingan derechos, por lo que la excepción de caducidad deducida por PRONAA deberá ser declarada infundada.” (El subrayado es nuestro).

 De modo similar se abordó dicha cuestión, en el Caso ANYPSA Vs. Gobierno Regional del Cusco, en el cual el Árbitro Único consideró que, “el establecimiento de la institución de la caducidad dentro de cualquier norma de carácter especial debe respetar los elementos establecidos por el ordenamiento jurídico general, no siendo por tanto aplicable el “plazo de caducidad” contemplado en el artículo 215 del Reglamento por cuanto el mismo no tiene sustento ni base preestablecida en norma con rango de ley conforme a lo dispuesto por el Código Civil, no pudiendo establecerse por vía reglamentaria disposiciones que extingan derechos; por tanto, en aplicación y respeto de los elementos establecidos en el ordenamiento jurídico general, determina que la excepción de caducidad planteada por el Gobierno Regional del Cusco no sea amparada, por lo que se declara infundada.” (El subrayado es nuestro).

Si bien, los casos precitados son anteriores al precedente María Julia (STC 142-2011-PA/TC), nos deja claro que los tribunales arbitrales ya venían aplicando, desde antes, el control difuso de  constitucionalidad.

¿Todos los árbitros tienen la facultad de aplicar el control difuso?

El arbitraje está orientado a ser pactado por personas de negocio y, ante una controversia, cabe la posibilidad de designar árbitros de derecho o de conciencia dependiendo de la complejidad de los casos. Con relación a los árbitros de derecho, tienen la obligación de fallar aplicando  el derecho y al existir una inconstitucionalidad de la norma – sin más- deben hacer primar la Constitución en su decisión.

Por otro lado, nos preguntamos: ante un supuesto de inconstitucionalidad, ¿el árbitro de conciencia debe actuar guiado de su leal saber y entender?, la respuesta nos la ofrece el profesor Bustamante indicando que, “el hecho de que las partes se hayan sometido a un arbitraje de conciencia no significa, en modo alguno, que el árbitro pueda ejercer su competencia alejándose de los parámetros constitucionales.”[2]

 Ahora bien, con este análisis queda claro que tanto los árbitros de derecho como los árbitros de conciencia tienen la facultad para aplicar el control difuso de constitucionalidad.

 El amparo vigilante de la correcta aplicación del control difuso

En palabras del profesor Francisco González de Cossío: “Si una de las partes se somete al arbitraje, que es uni – instancial, es porque desea que todo sea resuelto en una sola instancia – incluyendo el Derecho Público aplicable”.[3] Considerando la cita, la emisión de un laudo bastaría para confiar en el pronunciamiento del árbitro de la inconstitucionalidad de la norma. Esto sería lo ideal. No obstante, en el Perú puede existir una revisión ex post del laudo cuando se haya aplicado el control difuso de constitucionalidad.

Como se explicó con anterioridad, el control difuso se viene aplicando por los árbitros  partir de la Constitución y precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional que le otorgan esta facultad y es a partir del Caso María Julia (STC 142-2011-PA/TC, fundamento 21) que se establece taxativamente los supuestos en que procede el amparo arbitral, entre ellos, el precedente refiriéndose al control difuso indica que:

“21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional en los siguientes supuestos:

  1. a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
  2. b) Cuando el laudo arbitral se ha ejercido control difuso contra una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

(…) En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo.

La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje.

Sobre estos supuestos de procedencia de amparo, en el primero el Tribunal Constitucional advierte que procede el amparo cuando en el laudo arbitral se haya vulnerado de forma manifiesta algún precedente emitido por el Tribunal Constitucional y el segundo sostiene que procede el amparo que define los supuestos en el laudo arbitral que haya inaplicado una norma cuya constitucionalidad haya sido reafirmada en un proceso de inconstitucionalidad.

En lo que refiere la procedencia del amparo por el ejercicio del control difuso arbitral el autor Giovanni Priori indica que resulta coherente el que sea un caso de procedencia excepcional del amparo los casos en los que un laudo inaplique una norma por contravenir la Constitución, cuando el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial han señalado que es constitucional. Sin embargo, creemos que en estos casos solo procede el amparo en los casos en los que el ejercicio del control difuso suponga la afectación de un derecho fundamental, pues esta debe ser la única razón por la que se debe iniciar un amparo.”[4]

 En el supuesto de declarar fundado el amparo el autor Bustamante señala que, “Lo que debe buscarse –únicamente– es que dicho órgano jurisdiccional verifique que el laudo vulneró la Constitución y, tras esa verificación, anule el laudo para que sean los propios árbitros quienes resuelvan nuevamente el fondo del asunto –de ser el caso— pero esta vez sin las vulneraciones constitucionales en las que incurrieron. En términos más simples, lo que se busca y debe buscarse es que se tutele jurisdiccionalmente la mayor fuerza normativa de la Constitución”[5].

A lo que se quiere llegar es que pese al encargo que se le da a los tribunales arbitrales de aplicar el control difuso de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional y la Constitución resguardan la correcta aplicación del método mediante el amparo.

Conclusiones

Concluimos dando respuesta a nuestra primera interrogante, si los árbitros no son jueces, ¿pueden aplicar el control difuso de constitucionalidad?. La respuesta es afirmativa. Para ello, la Constitución y los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional han establecido reglas para la correcta aplicación del método. Asimismo, es importante precisar que, ante la aplicación del control difuso por inconstitucionalidad de la norma, esta debe aplicarse solo al caso en concreto, no obstante la norma seguirá vigente.

Además, hemos podido verificar, a través de la jurisprudencia, que los tribunales arbitrales venían aplicando el control difuso con anterioridad al precedente María Julia.

Ahora bien, nuestra segunda interrogante fue, ¿todos los árbitros tienen la facultad de aplicar el control difuso? Del análisis de la doctrina llegamos a la conclusión que tanto los árbitros de derecho como los árbitros de conciencia tienen la facultad para aplicar el control difuso de constitucionalidad cuando se encuentren ante la inconsistencia de la norma. Cuando ello ocurra, cualquiera que sea el tipo de árbitro deberá aplicar el método siempre en salvaguarda de la Constitución.

De  la parte final del análisis, concluimos que si un Tribunal arbitral aplica el control difuso de constitucionalidad. Este fallo podrá ser revisado ex post mediante un proceso de amparo, el cual debe tener como fin verificar, únicamente, si se infringió o no la Constitución.

A modo de reflexión, debemos considerar que a pesar de la privacidad del arbitraje, los tribunales arbitrales deben salvaguardar la Constitución Política en sus decisiones. Ello, no quiere decir que en todos los casos se debe buscar aplicar el control difuso, sino  solo se debe aplicar como una excepción cuando una norma de menor rango sea inconstitucional  y la norma de mayor jerarquía sea de gran importancia para resolver la controversia.

Autor: 

Jhasselik Basauri Luyo
Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Abogada en Estudio Vidal Hernández & Abogados. Apoyo Académico en Arbanza. Con estudios de especialización en Arbitraje en el Centro de Análisis y Resolución de Disputas de la PUCP.

 

Referencias: 

[1] Caivano, Roque, Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje, Revista Peruana de Arbitraje, No. 2, p. 139 (2006).

[2] Bustamante Alarcón, R. (2004). Apuntes sobre algunas Exigencias Constitucionales que debe cumplir todo Laudo de Conciencia. A propósito del Artículo 51 de la Ley General de Arbitraje. Derecho & Sociedad, (23), p.193. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16874

[3] González, Francisco. Procesos Constitucionales y procesos Arbitrales: ¿Agua y Aceite?. Revista Ecuatoriana de Arbitraje • No. 6 • 2014, p. 238.

[4] Priori, Giovanni. El control de constitucionalidad de laudos arbitrales en el Perú, a la luz de lo señalado en el precedente vinculante 142-2011-PA/TC, p. 32.

[5] Bustamante, R. (2019). El control difuso en sede arbitral. Forseti. Revista De Derecho, (10), p. 114. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/forseti.v0i10.1101