BONUS TRACK – LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN EL ARBITRAJE PRINCIPAL 

Sin perjuicio que la parte afectada por el incumplimiento de la medida cautelar otorgada por el Árbitro de Emergencia disponga de vías para reclamar el cumplimiento de la medida y, cuando ello no fuese posible, la modificación correspondiente y la eventual indemnización, consideramos que dicho incumplimiento también tiene repercusiones en el arbitraje principal.

El efecto más palpable es que el incumplimiento de la orden cautelar puede ser tomado en cuenta por el Tribunal Arbitral al momento de resolver la distribución de los costos del arbitraje, quien podrá asignarle dichos costos a la parte incumplidora sin importar si la misma haya ganado o perdido la controversia de fondo.

Esta posibilidad se desprende del art. 73°, lit. 1 de nuestra Ley de Arbitraje, el cual establece que los costos del arbitraje son asumidos por la parte vencida, salvo que el Tribunal Arbitral considere, por las circunstancias del caso, distribuir y prorratear los mismos entre las partes. Respecto a qué debemos entender por ésta última frase – distribución razonable de costos por las circunstancias del caso-, Huáscar Ezcurra señala lo siguiente:

“Es claro que la Ley manda que los árbitros evalúen la razonabilidad del prorrateo. El principio rector en ese sentido debe ser, siempre, el principio de razonabilidad. Y si a criterio de los árbitros, dadas las circunstancias del caso, el prorrateo es razonable, no nos cabe la menor duda que ellos tienen plenas facultades para apartarse de la regla general (según la cual los costos “siguen el evento” y deben ser asumidos por la parte vencida).”[25]

En ese sentido, no sería extraño que el Tribunal Arbitral pueda decidir la asignación de los costos del arbitraje a la parte incumplidora de las ordenes cautelares del Árbitro de Emergencia como una suerte de “sanción” ante su comportamiento impropio y no acorde al Principio de Buena Fe. Sobre éste extremo, el ICC ya ha señalado que el comportamiento procesal de las partes en todas las etapas del arbitraje, incluyendo las pre-arbitrales, es un factor importante que tienen en cuenta los Tribunales Arbitrales en la asignación de los costos del arbitraje[26], por lo que el incumplimiento de las ordenes cautelares del Árbitro de Emergencia incidiría directamente en dicha distribución de costos.

Demás está decir que ésta posibilidad sólo aplicará en caso el incumplimiento de la orden cautelar haya sido realizado por la parte vinculada al arbitraje, ya que no será posible tener en cuenta el incumplimiento del tercero en tanto no forma parte del convenio arbitral.

 CONCLUSIONES

Como se ha demostrado, las órdenes cautelares emitidas por los Árbitros de Emergencia están plenamente amparadas en las normas de nuestra Ley de Arbitraje, por lo que son válidas y eficaces desde el momento de su emisión. Inclusive, dichas órdenes se encuentran investidas de jurisdicción por la propia Carta Magna, ya que son decisiones emitidas por árbitros cuya fuente de competencia proviene de la voluntad de las partes.

De esta manera, su incumplimiento habilita a la parte perjudicada a realizar una serie de acciones a fin de salvaguardar sus derechos. Así, en caso una de las partes o algún tercero perjudique la efectividad de las medidas cautelares dictadas por el Árbitro de Emergencia, el afectado podrá solicitar la variación de la medida cautelar y, sólo si ello no fuese posible, recién podrá solicitar la indemnización correspondiente, la cual deberá ser analizada por el Tribunal Arbitral, en caso alguna de las partes sea la incumplidora, o el Poder Judicial, en caso sea un tercero quien perjudique la efectividad de la providencia cautelar.

Sin perjuicio de lo anterior, el Árbitro de Emergencia se encuentra facultado para modificar, de oficio, la medida cautelar afectada por el incumplimiento a fin de mantener la tutela cautelar otorgada a la parte afectada, para lo cual deberá de notificar a las partes en forma previa conforme lo establecido en la Ley de Arbitraje y los reglamentos de arbitraje de la CCL y CARC-PUCP. De la misma manera, el Tribunal Arbitral que verá el fondo de la controversia también podrá tener en cuenta el incumplimiento de la orden cautelar por parte del sujeto vinculado al arbitraje al momento de determinar la asignación de costos del arbitraje.

Finalmente, conviene precisar que si bien nuestra normativa arbitral y civil establecen mecanismos para hacer frente al incumplimiento de una orden cautelar emitida por un Árbitro de Emergencia, consideramos que el éxito de ésta figura en nuestro país dependerá directamente de la predisposición de las partes y terceros en general de respetar la juridicidad de éste tipo de órdenes. Al ser una institución relativamente joven en el ámbito nacional- recién fue introducida en 2017-, corresponde que todos los involucrados, directa o indirectamente, en el arbitraje estén comprometidos a litigar de buena fe y a no huir del cumplimiento de éste tipo de órdenes. Al fin y al cabo, éste procedimiento de emergencia nos brinda una serie de beneficios que vale la pena preservar, más aún en un contexto de incertidumbre como el actual.

Autor: 

Jesús Hernández Peña

Abogado asociado de BuenoLercari Consultores, en el área de arbitraje y solución de conflictos, a cargo de arbitrajes comerciales y con el Estado. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y especialista en Responsabilidad Civil por la Universidad Castilla-La Mancha (España).

Referencias: 

[1]        MUÑOZ, Edgardo. “¿Qué tan urgente debe ser una emergencia?: los estándares necesarios para emitir medidas de urgencia para un árbitro de emergencia”. En Lima Arbitration, número 7, año 2016-2017, p. 227.

[2]        En la práctica arbitral nacional e internacional, los tribunales arbitrales analizan estos elementos como requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar en un arbitraje.

[3]        Véase, por ejemplo, lo resuelto en la STC N° 142-2011-PA/TC, donde el Tribunal Constitucional reconoce la competencia de los Tribunales Arbitrales para resolver las controversias que someten a su jurisdicción.

[4]        Dejamos constancia que no compartimos la posición que el arbitraje ostente una naturaleza exclusivamente jurisdiccional, ya que, tal y como lo ha desarrollado la doctrina más autorizada, no se puede negar que el arbitraje nace de la autonomía privada de las partes, siendo que estamos frente a un convenio privado que otorga competencias a terceros –árbitros- para resolver las controversias originadas entre las partes.

[5]        Ver BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “La constitucionalización del arbitraje en el Perú: algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la Constitución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho”. En Revista Derecho PUCP, num. 71, 2013. Pp. 392.

[6]        CAIVANO, Roque J. “Sistemas cautelares en arbitraje”. En Revista de Derecho Procesal, vol. 2010-1, 2010. Pp.258.

[7]        Al momento de elaborar el presente trabajo, estas instituciones nacionales eran las únicas que han acogido al procedimiento de árbitro de emergencia dentro de sus reglamentos de arbitraje.

[8]        Sobre el particular, revisar EZCURRA RIVERO, Huáscar y OLÓRTEGUI HUAMÁN, Julio. “Y ahora ¿Quién podrá defendernos? El árbitro de emergencia”. Advocatus. Lima, núm 28, 2013, pp. 97-109.

[9]          Un árbitro “tradicional” resuelve el fondo de la controversia y un Árbitro de Emergencia únicamente resuelve solicitudes de medidas cautelares que no implican una decisión sobre el fondo.

[10]       Algunos autores califican al árbitro de emergencia como “Árbitro Sui Generis” debido a sus características particulares. Ver PONS, Tifaine. “El arbitraje de emergencia: una nueva categoría en el arbitraje doméstico e internacional”. Young Arbitration Magazine. San José, edición VIII, diciembre 2020, pp. 123- 137.

[11]         EZCURRA RIVERO, Huáscar y OLÓRTEGUI HUAMÁN, Julio. “Y ahora ¿Quién podrá defendernos? El árbitro de emergencia”. Advocatus. Lima, núm 28, 2013,pp. 106.

[12]       Sobre el particular, citamos el extracto pertinente del documento titulado “ICC Commission Report. Emergency Arbitrator Proceedings”, publicado por la ICC en abril del 2019:

“186. Even where there is yet to be explicit confirmation from local courts, most reports from countries that have incorporated the UNCITRAL Model Law (and in particular its provisions on enforceability of interim measures), tend to favour the enforceability of EA decisions considering that full effect should be given to the provisions of the arbitration rules as the expression of the parties´intent and that it is reasonable to assume that the EA has the same powers as an arbitrator.”Para consultar el documento, dirigirse al siguiente link: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/03/icc-arbitration-adr-commission-report-on-emergency-arbitrator-proceedings.pdf

[13]       Sobre el particular, revisar CAIVANO, Roque J. y SANDLER OBREGÓN, Verónica. “Consecuencias del incumplimiento del acuerdo arbitral”. En Estudios de Arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, 2da Edición, Santiago, pp. 263 – SS.

[14]       GHESTIN, Jacques. “La fuerza obligatoria del contrato”. Ius et Veritas. Lima, núm. 50, pp. 82, 2015.

[15]       Ver Velásquez Meléndez, Raffo. “Partes y Terceros en los Contratos y los Arbitrajes. (Primera parte: el principio de relatividad contractual y los terceros)”. Ius et Veritas. Lima, núm. 52, pp. 214 – 226, 2016.

[16]       Nos referimos a aquellos terceros que, sin haber firmado el convenio, han consentido someterse a arbitraje en los hechos, de conformidad con la Ley de Arbitraje.

[17]       Singapore, por ejemplo, modificó su norma de arbitraje en 2012 para incluir la referencia al Árbitro de Emergencia dentro de sus artículos. La misma acción fue realizada por los gobiernos de Hong Kong (2013) y Nueva Zelanda (2017) en sus respectivas normas de arbitraje.

[18]       Sobre el particular, consultar FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la óptica sistémica”. En Ius Et Veritas, núm. 22, 2001, pp. 11 – 33.

[19]       Sobre el particular, consultar SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo. “La Responsabilidad Civil y equidad en el Código Civil peruano de 1984”. En Derecho Civil Extrapatrimonial y Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, pp. 272.

[20]       CALVO COSTA, Carlos. El Daño Resarcible. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2005, pp. 247.

[21]       El art. 35(1) del Reglamento de Arbitraje de la CCL expresamente señala lo siguiente:

Artículo 35.- Árbitro de Emergencia

  1. Hasta antes de la constitución del Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes que requiera medidas cautelares urgentes puede solicitar que se inicie un procedimiento ante un árbitro de emergencia (el “Árbitro de Emergencia”), quien conoce y resuelve la respectiva solicitud, según el procedimiento establecido en las “Reglas del Árbitro de Emergencia” (Apéndice I del Reglamento). (…)”

Por su parte, el art. 1 de la Directiva para el Servicio de Árbitro de Emergencia PUCP señala lo siguiente:

 “Artículo 1°

Árbitro de Emergencia

Por su solo sometimiento al arbitraje institucional administrado y organizado por el Centro, cualquiera de las partes que se encuentre en situación de urgencia podrá solicitar el nombramiento de un Árbitro de Emergencia para que dicte las medidas correspondientes, de conformidad a lo dispuesto en la presente Directiva.

Se entiende como urgencia, aquella situación que no pueda esperar hasta la constitución del Tribunal Arbitral.

El Árbitro de Emergencia será competente hasta producida la constitución del Tribunal Arbitral. (…)”

[22]       El art. 35(2) del Reglamento de Arbitraje de la CCL expresamente señala lo siguiente:

Artículo 35.- Árbitro de Emergencia

         (…)2.      Las decisiones adoptadas por el Árbitro de Emergencia son vinculantes

para las partes, quienes por el hecho de haber sometido la controversia a arbitraje bajo el Reglamento, se obliga a cumplirlas sin demora. (…) ” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, el art. 8 de la Directiva para el Servicio de Árbitro de Emergencia PUCP señala lo siguiente:

 “Artículo 8°

Orden

La decisión del Árbitro de Emergencia deberá adoptar la forma de una Orden. En dicha Orden, aquel decidirá si la solicitud cautelar es admisible y si tiene competencia para ordenar las Medidas de Emergencia solicitadas. Las partes están obligadas a cumplir con la Orden dictada. (…)” (el resaltado es nuestro)

[23]       Ver pie de página 11.

[24]       El extracto pertinente es el siguiente:

“213. Interestingly, among the first 80 ICC EA proceedings, there is only one known case where an arbitral tribunal granted damages for failure to comply with an EA’s Order. In that case, the EA issued an antisuit injunction Order. Breaching both the Order and the arbitration agreement, the respondent maintained its claims before the national courts and attempted to enforce the national court decision. Considering that such breaches were sufficiently serious, the arbitral tribunal ordered the respondent to pay i) all fees and costs expended by the claimant in resisting the respondent’s legal actions, ii) all sums that the claimant might be ordered to pay in the future in those pending proceedings and iii) all fees and costs that the claimant might incur if the respondent succeeded in its parallel proceedings.”

Ver el punto 213 de la página 34 del documento titulado “ICC Commission Report. Emergency Arbitrator Proceedings”, publicado por la ICC en abril del 2019

[25]       EZCURRA RIVERO, Huáscar. “Comentario al art. 73° de la Ley de Arbitraje”. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. Pp. 812.

[26]       Ver ICC. Decisions on Costs in International Arbitration. 2015. Pp. 14.

https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2015/12/Decisions-on-Costs-in-International-Arbitration.pdf