Jesús Hernández Peña (Perú)

INTRODUCCIÓN 

No es una novedad que el Arbitraje de Emergencia brinda grandes beneficios a las partes de un arbitraje, en tanto otorga una tutela inmediata, y urgente, a sus derechos frente a alguna amenaza de daño sustancial cuya prevención no puede esperar a la constitución de un Tribunal Arbitral. En ese sentido, los beneficios de éste procedimiento – celeridad, confidencialidad, especialidad, entre otros- hace que vaya consolidándose como el fuero predilecto para solicitar medidas de urgencia en el Perú.

Sin embargo, a medida que se consolida la figura en el Perú, van surgiendo una serie de dudas en relación a la naturaleza jurídica y eficacia de las medidas cautelares dictadas por los Árbitros de Emergencia. Algunas de esas dudas son las siguientes: ¿Una orden cautelar expedida por un Árbitro de Emergencia requiere necesariamente de su reconocimiento judicial para ser válida y eficaz? ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de no cumplir tal orden cautelar? ¿Hay algún recurso, en materia arbitral y/o civil, para tutelar la posición de la parte perjudicada por el incumplimiento de tales medidas cautelares?

Las dudas anteriores no son ociosas por dos (2) razones. La primera es que las mismas inciden directamente en la eficacia del Arbitraje de Emergencia para tutelar satisfactoriamente las situaciones jurídicas de las partes, lo cual repercutirá en el éxito de la figura en el Perú. La segunda razón, por su parte, radica en que, por ocasión de la proliferación de controversias derivadas de las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno peruano para contener el Covid-19, se estima que dicho procedimiento pre-arbitral será utilizado con mayor frecuencia para salvaguardar prematuramente los derechos involucrados en dichos conflictos.

Es por lo anterior que nos ocuparemos de identificar la naturaleza jurídica de las medidas cautelares dictadas por los Árbitros de Emergencia en el Perú y las acciones disponibles en materia arbitral y civil para hacer frente a su incumplimiento, para lo cual dividiremos el presente trabajo en tres (3) partes. La primera estará destinada a demostrar que la validez y eficacia de este tipo de medidas cautelares se encuentran garantizadas por nuestra ley de arbitraje. En la segunda parte, nos enfocaremos en analizar cuáles son las consecuencias legales que genera el incumplimiento de éstas medidas cautelares y cuáles serían las acciones, en materia arbitral y civil, que podría adoptar la parte perjudicada por el incumplimiento. Por último, en la tercera parte expondremos nuestras conclusiones.

 ¿UNA ORDEN CAUTELAR EXPEDIDA POR UN ÁRBITRO DE EMERGENCIA ES VÁLIDA Y EFICAZ POR SÍ SOLA?

 Como ya se ha indicado, el Arbitraje de Emergencia en el Perú, al igual que sus pares internacionales, es un procedimiento a través del cual las partes en un arbitraje pueden obtener medidas cautelares en forma previa a la constitución del Tribunal Arbitral. Así, la principal y única función del Árbitro de Emergencia es otorgar tutela cautelar a la parte que lo requiere en forma urgente, mostrándose como una vía alternativa al Poder Judicial.

Y es que si consideramos que la constitución de un Tribunal Arbitral toma, aproximadamente, entre cinco (5) a seis (6) meses en concretarse, existe una alta probabilidad que, mientras ello ocurra, el derecho de una de las partes sea afectado por un daño que haga que el laudo que posteriormente se emita no sea eficaz. Es por ello que “las reglas sobre medidas cautelares de emergencia fueron previstas para responder a la demanda de las partes de tener la opción de evitar dirigirse a los tribunales estatales con solicitudes de medidas cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral.”[1]

Así, las órdenes emitidas por los Árbitros de Emergencia son medidas cautelares que se otorgan a las partes que logran acreditar el cumplimiento de los requisitos correspondientes (riesgo de daño sustancial-periculum in mora-, probabilidad de éxito sobre el fondo- fumus bonis iuris- y razonabilidad) [2]. De allí que la pregunta caiga por su propio peso: ¿Estas medidas cautelares son válidas y eficaces por sí solas a la luz de nuestra normativa de arbitraje?

Para responder lo anterior, debemos partir de la idea que nuestra normativa arbitral ha reconocido que los árbitros pueden dictar medidas cautelares y ejecutarlas directamente salvo que se requiera el auxilio de la fuerza pública. Esto se establece en el art. 47° y 48° del D.L. N° 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje (Ley de Arbitraje), por lo que cualquier árbitro nombrado por las partes goza de ésta competencia, en tanto es una extensión de su función jurisdiccional plenamente reconocida en el art 139° de la Constitución Política del Perú.

En efecto, nuestra Carta Magna reconoce que las decisiones adoptadas por los árbitros tienen efectos jurisdiccionales, por lo que sus decisiones, incluyendo las medidas cautelares que dicten, son tan vinculantes como las sentencias y resoluciones emitidas por el Poder Judicial. Ésta jurisdicción arbitral ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional en innumerables sentencias[3], por lo que ningún individuo, sea éste parte o no del arbitraje, puede desconocer y/o perjudicar lo resuelto por un árbitro[4].

Teniendo en cuenta lo anterior y bajo una definición simplificada de dicho término, la jurisdicción permite a un tercero (árbitro) adoptar decisiones, con calidad de cosa juzgada, sobre cualquier controversia que sea sometida a su competencia[5]. Siendo ello así, el dictado de una medida cautelar es un acto de decisión respecto a una materia accesoria que las partes han sometido a competencia del árbitro, por lo que, al estar revestido de jurisdicción, aquél puede decidir la procedencia, o no, de una medida cautelar. Ésta lógica es compartida por Roque J. Caivano, quien señala lo siguiente:

Para comprender nuestro punto de vista, es necesario situarse en el momento al que estamos haciendo referencia: “dictar” una medida cautelar no significa ninguna otra cosa que adoptar una decisión. Ello, como es obvio, no es sino una operación puramente intelectual, consistente en decidir si la medida que se le solicita es o no procedente. Y para adoptar esa decisión no se requiere de un imperium, sino únicamente de poseer atribuciones suficientes – competencia- para resolver esa cuestión.[6]

Por lo tanto, no cabe duda que los árbitros designados por las partes pueden dictar medidas cautelares y ejecutarlas directamente, sólo requiriendo de auxilio judicial en caso sea necesario el uso de la fuerza pública. Ahora bien, a fin de verificar si lo dicho anteriormente es extensible al Árbitro de Emergencia y sus medidas cautelares, corresponde analizar su regulación y su fuente de competencia.

El Arbitraje de Emergencia no se encuentra incluido en la ley de arbitraje peruana o alguna otra norma del mismo rango, sino que es una figura recogida en los reglamentos de arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP (CARC-PUCP) y más recientemente en el Anexo N° 1 de la Directiva N° 004-2020-OSCE/CD – Reglamento del Régimen Institucional del Arbitraje Especializado y Subsidiario en Contrataciones del Estado a cargo del SNA-OSCE[7].

En dichos reglamentos, el Arbitraje de Emergencia es una figura aplicada por el solo hecho que las partes hayan acordado, en el convenio arbitral, que sus controversias serán reguladas por los reglamentos de las instituciones arbitrales arriba citadas y por el hecho que se aplique supletoriamente la directiva de arbitraje de OSCE; es decir, operan bajo un mecanismo opt-out, donde las partes deben pactar expresamente su exclusión para que las normas del Arbitraje de Emergencia no sean aplicables a la controversia[8].

Si tenemos en cuenta que los reglamentos de arbitraje se integran al convenio arbitral por accesión, el Arbitraje de Emergencia sería un procedimiento acordado por las partes- salvo pacto en contrario-, a través del cual se dictan medidas cautelares en forma previa a la constitución del Tribunal Arbitral. De esta manera, el árbitro en cuestión y sus competencias son asignados por voluntad de las partes, quienes si bien no lo han designado directamente, han delegado válidamente dicha elección a las instituciones arbitrales y OSCE.

Es por ello que los Árbitros de Emergencia son árbitros indirectamente designados por las partes y, por ello, ostentan las competencias suficientes para pronunciarse respecto a las controversias que sometan a su criterio, que en éste caso únicamente serán las solicitudes de medida cautelar en forma previa a la constitución del Tribunal Arbitral. De esta manera, no cabe duda que los Árbitros de Emergencia son verdaderos árbitros que, por el convenio arbitral, están habilitados a pronunciarse respecto a cualquier solicitud cautelar que se sometan a su consideración, haciendo que las medidas dictadas por su autoridad estén revestidas de jurisdicción y sean válidas y ejecutables por su sola emisión.

Si bien no negamos que haya una clara diferencia entre los árbitros y el Árbitro de Emergencia, entre las cuales se encuentran las materias sometidas a su decisión[9] y demás, no podemos negar que el Árbitro de Emergencia es un árbitro por cuanto la fuente de su competencia proviene del convenio arbitral y el pacto entre las partes[10].

La idea anterior es compatible con nuestra Ley de Arbitraje, en tanto su articulado es sumamente amplio y permite que cualquier árbitro, sea cual fuese su forma de designación, pueda emitir medidas cautelares revestidas de jurisdicción. Sobre el particular, Huáscar Ezcurra Rivero y Julio Olórtegui Huamán señalan lo siguiente:

“Entonces, al no existir alguna restricción en la Ley de Arbitraje con respecto a la facultad de los tribunales arbitrales para emitir medidas cautelares, y teniendo en mente el principio de autonomía de la voluntad no vemos razón alguna para que las partes no puedan pactar la designación de un “arbitro de emergencia” que tenga la facultad de emitir medidas de urgencia- medidas cautelares previa constitución del tribunal arbitral-, para de este modo, evitar recurrir al Poder Judicial.”[11]

Lo anterior, a su vez, se refuerza por el hecho que la Ley de Arbitraje replica casi en su totalidad la Ley Modelo UNCITRAL y, según la Cámara Internacional de Comercio (ICC en inglés), los países que han adoptado éste modelo legislativo son más proclives a reconocer los efectos jurídicos de las órdenes del Árbitro de Emergencia como parte de su derecho nacional.

En efecto, conforme se advierte en el “ICC Comission Report. Emergency Arbitrator Proceedings” del 2019, en los países que han incorporado a la Ley Modelo UNCITRAL como su norma de arbitraje doméstico, la interpretación mayoritaria es que las normas relacionadas al dictado de medidas cautelares en sede arbitral pueden ser razonablemente aplicadas a las órdenes del Árbitro de Emergencia, en tanto su legitimidad proviene de la voluntad de la partes[12].

Con todo, consideramos que la validez y eficacia de las órdenes cautelares emitidas por los Árbitros de Emergencia en Perú, están plenamente amparadas en las normas de nuestra Ley de Arbitraje referidas al dictado de medidas cautelares y su ejecución en sede arbitral. Más aún si son órdenes revestidas de jurisdicción por el art. 139° de la Constitución Política del Perú.

CONSECUENCIAS, EN MATERIA ARBITRAL Y CIVIL, DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EXPEDIDAS POR EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA

  • VINCULATORIEDAD Y OPONIBILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EXPEDIDAS POR EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA

 Teniendo claro que las medidas cautelares expedidas por los Árbitros de Emergencia son válidas y ejecutables conforme lo establece nuestra Ley de Arbitraje, corresponde conocer cuáles son las consecuencias legales de su incumplimiento en materia arbitral y civil.

No obstante, antes de ingresar a dicho análisis, corresponde señalar que, si bien la medida cautelar, como acto, sólo vincula a las partes que son signatarias del convenio arbitral, los terceros tienen el deber de no realizar actos que perjudiquen el cumplimiento de la medida cautelar, por lo que las consecuencias del incumplimiento de dicho deber será distinta al incumplimiento de las partes afectadas directamente por la medida. Nos explicamos.

La competencia de los árbitros se encuentra limitada por el convenio arbitral, el cual es un acuerdo privado donde las partes plasman su voluntad de someter sus controversias a arbitraje. Dicho convenio, por ende, tiene un doble efecto. Un efecto negativo, que es excluir del fuero judicial las controversias las cuales las partes han acordado someter a arbitrajes; y uno positivo, que es investir de competencia a los árbitros para resolver las controversias que las partes han sometido a su jurisdicción[13].

Al ser un contrato, el convenio arbitral sólo es vinculante para las partes que lo han suscrito, en tanto aquellas han sido las únicas que han manifestado expresamente su voluntad en dicho acuerdo. No obstante lo anterior, hay casos donde terceros no signatarios pueden formar parte del convenio arbitral pese a no haberlo firmado expresamente, posibilidad que se regula en el art. 14° de la Ley de Arbitraje. Si bien no es nuestra intención explayarnos en este punto, basta con decir que, para que el convenio arbitral extienda sus efectos a estos terceros no signatarios, es necesario que se acredite, en los hechos, que estos últimos han manifestado su consentimiento a someterse al arbitraje.

Por lo tanto, siendo que el convenio arbitral sólo es vinculante para las partes signatarias y terceros no signatarios que hayan dado su consentimiento para someterse a arbitraje, los efectos de las órdenes emanadas por el Tribunal Arbitral, y el Árbitro de Emergencia, sólo podrán afectar directamente a las esferas jurídicas de las partes sometidas al arbitraje por el convenio arbitral, por lo que sólo serían estos quienes estuvieran obligados a cumplir dichas órdenes en forma directa.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina ha reconocido el Principio de Oponibilidad a Terceros, el cual señala que todo pacto privado debe ser reconocido por los terceros ajenos al mismo. Bajo dicho principio, los terceros tienen un deber general de no intervención en las relaciones jurídicas privadas, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto que perjudique la eficacia de las mismas. Sobre el particular, Jacques Ghestin ha señalado lo siguiente:

Buscando definir esta figura jurídica [principio de oponibilidad a terceros] podemos señalar que: la oponibilidad constituye un fenómeno general que busca hacer reconocer la existencia del contrato frente a terceros, ya que si éstos últimos estuviesen autorizados a desconocer dicho contrato éste no podría llegar a producir efectos [l´efficacité], ni siquiera frente a las partes.[14]

 En ese sentido, es clara la diferencia entre vinculatoriedad y oponibilidad. Por un lado, la vinculatoriedad de un pacto privado hace referencia a que el mismo sólo pueda modificar la esfera jurídica de las partes que lo han acordado (eficacia inter-partes); mientras la oponibilidad obliga a los terceros a reconocer lo acordado en el pacto privado a fin de no realizar actos que impidan la eficacia del mismo.

Sobre éste extremo, importa decir que el Principio de Oponibilidad no tiene su fuente directa en el pacto privado, ya que, bajo el Principio de Relatividad, estos sólo generan derechos y obligaciones para las partes de dicho pacto[15]. Todo lo contrario, es un principio que proviene del ordenamiento jurídico general, por lo que su incumplimiento, usualmente, sólo generaría responsabilidad civil por los daños que se le ocasione a las partes del contrato afectado.

Teniendo en cuenta lo anterior, los terceros no sólo deben de reconocer la existencia del convenio arbitral que han suscrito las partes, sino que también deben reconocer los efectos jurídicos de las órdenes emitidas por el Tribunal Arbitral y, en este caso, el Árbitro de Emergencia, absteniéndose de realizar cualquier acto que perjudique su eficacia o efectividad. Más aún si dichas órdenes están revestidas de jurisdicción y, por ende, todas las personas están obligadas a respetar sus efectos, tal y como lo establece el art. 139° inc. 1 de la Constitución Política del Perú.

Por lo tanto, las medidas cautelares que emiten los Árbitros de Emergencia, al ser órdenes revestidas de jurisdicción y emanadas de un árbitro cuya competencia proviene del convenio arbitral, son vinculantes para las partes involucradas en dicho pacto y, a su vez, son oponibles a terceros, quienes estarán obligados, en virtud del Principio de Oponibilidad, a no realizar actos que afecten la eficacia de dichas decisiones. Así, ningún individuo, sea parte del convenio o tercero, puede desconocer los efectos de una medida cautelar dictada por el Árbitro de Emergencia.