Francisco Zuluaga (Guatemala), Santiago Montero (Colombia), Cindy Takamori (Perú) y Franccesca Navia (Perú)

La prueba testimonial ha sido y continúa siendo uno de los principales medios de prueba tanto en el arbitraje internacional como en los procesos judiciales de diferente índole. La prueba testimonial parte del individuo como contacto directo con el material probatorio, ya sea su presencia en determinado lugar al momento de haberse suscitado determinado hecho, o su intervención en determinado acto, entre otras. Por su naturaleza, el hecho de haber atestiguado un hecho no genera un contenido documental, o audiovisual, que guarde el contenido del testimonio de forma inalterable para ulterior consulta. La prueba testimonial supone que, para poder ser comunicada al tribunal, debe haber un ejercicio de reconstrucción posterior en el cual el individuo que presenció determinado hecho o circunstancia recuerde, viaje hacia el pasado, y reconstruya lo que vivió. La memoria humana ha demostrado ser más que falible y es fundamental que, ante tal circunstancia inevitable, los sujetos que intervienen en un arbitraje internacional estén conscientes de ello para preservar tanto el procedimiento, como la práctica del arbitraje en general.

La prueba testimonial y su relevancia en el arbitraje

El arbitraje internacional a lo largo de su historia ha tenido una gran influencia del common law (o derecho anglosajón) en diversos ámbitos que lo componen. Uno de ellos se evidencia en el aspecto probatorio y la oralidad del procedimiento. En el aspecto probatorio se ha hecho un gran énfasis en la importancia y uso de la prueba testimonial.

La prueba testimonial es uno de los diversos medios de prueba con los que cuentan las partes dentro de un arbitraje, la cual puede tener dentro del arbitraje diversas funciones y fines dependiendo de lo que la parte busque probar e ilustrar al tribunal. Principalmente pretende probar hechos de la disputa, emplear al testigo para explicar cierta documentación relevante para el caso, proveer un contexto al tribunal y/o expresar una opinión técnica respecto de algún aspecto de la disputa.[1]

Asimismo, esta prueba se ha considerado como una forma de “persuadir al Tribunal de nuestra historia, será más efectivo mostrársela a través de los protagonistas[2]. Por lo que termina siendo una prueba que permite tener más cercanía con los hechos y aspectos de la controversia, con el propósito de presentar estos al tribunal arbitral.

Sin perjuicio de las anteriores ventajas de este medio de prueba, debe anotarse que la prueba testimonial demanda grandes esfuerzos tanto para las partes como para el tribunal arbitral, ya sea en términos de tiempo y también en términos económicos (incrementa los costos del procedimiento). Por un lado, se requiere una preparación del testigo y un proceso de selección respecto de los testigos y los testimonios de aquellos que se pretenden presentar en el procedimiento arbitral y diligenciar en sus audiencias. Por otro lado, las audiencias en las que se practica esta prueba usualmente toman un tiempo considerable (ya sea por la duración de los testimonios como por la cantidad de testigos que cada parte desea que sean escuchados, examinados, contra examinados, etc.), por lo que representa una gran inversión de tiempo y desgaste tanto para los árbitros como para los abogados de las respectivas partes.

La prueba testimonial y el problema de la distorsión de la memoria

Ahora bien, es preciso señalar que corresponde a los árbitros la determinación de la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas, entre ellas, la prueba testimonial. En ese sentido, la decisión del tribunal arbitral sobre el fondo de la controversia dependerá, en diversos grados, de la prueba testimonial presentada, motivo por el cual resulta de vital importancia determinar la credibilidad de un testigo y atribuirle peso probatorio.

Como se mencionó anteriormente, los testigos, son personas que han sido llamadas al arbitraje para que presten declaración sobre su conocimiento de cualquier cuestión de hecho, sean o no parte en el proceso. Como puede advertirse, la tarea del testigo se basa en una reconstrucción de los hechos posteriores a su ocurrencia, quien a través de una reconstrucción realizada a través de sus sentidos, su memoria y su lenguaje, rinde un testimonio acerca de la existencia de un hecho, narra la forma en la que este sucedió y comunica las particularidades y matices que lo rodearon y distinguen. Además, es importante mencionar que los testigos suelen ser miembros de las empresas y/o instituciones involucradas en la disputa, pudiendo tener interés en el resultado de la misma. Lo anterior puede significar que los llamados “testigos de parte”, es decir aquellos que tienen una conexión directa con las partes o un interés directo en la disputa, sean examinados tanto por el tribunal arbitral como por los abogados de la contraparte.[3]

Por todo lo antes mencionado, no resulta extraño que existan una serie de cuestionamientos en torno a la prueba testimonial. Dentro de estas consideraciones cobra gran relevancia la protección de la memoria del testigo y evitar que ésta se corrompa o distorsione, para así evitar que su perspectiva frente al caso y su recuerdo y reconstrucción de los hechos, se llene de información falsa o distorsione la verdadera percepción del testigo sobre el hecho del que tiene conocimiento. Como fue apuntado con anterioridad, la prueba juega un papel determinante al momento de persuadir al tribunal, por lo que, de la credibilidad de un testigo, dependerá que su relato y reconstrucción sobre los hechos sea considerada o desestimada por el tribunal arbitral. Y, cuando se trata de “testigos de parte”, se hace más relevante salvaguardar el testimonio y presentarlo de la forma más pura y creíble posible.

En un reciente reporte de la Comisión de Arbitraje y ADR de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), titulado “The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration”, (en adelante, el “Reporte CCI”) el cual versa sobre la fiabilidad de la memoria de los testigos en el arbitraje, se confirma la fragilidad de la memoria humana y la posible distorsión de los recuerdos. Sobre el particular, el reporte señala que la memoria humana puede verse afectada por una variedad de factores, lo que redunda en que pueda distorsionarse fácilmente y, por ende, puede ser menos confiable de lo que espera el testigo, el abogado o el tribunal arbitral.

Asimismo, el reporte indica que los recuerdos de los testigos son moldeados, entre otros, por las palabras específicas que los abogados utilizan para hacer preguntas durante la preparación, por la información que reciben justo después de evento narrado, así como por el propio acto de contar su historia, adoptando el punto de vista de la empresa y/o institución a la que pertenecen. En otras palabras, la exposición de un testigo a información previa y posterior al evento puede agregar, restar valor o cambiar un recuerdo del evento; así como también, múltiples actores en el curso de una disputa, incluidos abogados, compañeros y supervisores, pueden afectar el proceso de memoria de un testigo.

Como se pone de manifiesto y bien resalta el reporte materia de comentario, el desconocimiento de los árbitros y abogados de los estudios científicos sobre la memoria, su funcionamiento y su potencial contaminación, son un problema de singular importancia; siendo que la situaciones antes referidas deben, necesariamente, ser advertidas por todos los participantes en el proceso de arbitraje. De lo contrario, si los tribunales arbitrales no incorporan estos conocimientos a su razonamiento jurídico, podrían resolver emitiendo decisiones sobre el fundamento de pruebas distorsionadas, reconstrucciones sobre hechos realizadas de forma inexacta y poco apegadas a la realidad, cargadas de un contenido subjetivo considerable (del testigo o de quien lo preparó), y de manera contraria a la ciencia y a la técnica.

Siendo ello así, el reporte debe llamar la atención de todos sujetos involucrados en procedimientos de arbitraje internacional y presentarse como un punto de inflexión para evaluar y reflexionar, a partir de las conclusiones que la ciencia nos provee sobre la memoria de los testigos y la posibilidad de alterarse o contaminarse, si las prácticas utilizadas para la preparación y presentación de pruebas testimoniales en el arbitraje internacional estarían potencialmente corrompiendo o distorsionando estas pruebas. Ante este inminente riesgo o realidad que nos encontramos, es fundamental proponer mecanismos que permitan a los participantes en el proceso arbitral (testigos, abogados internos y externos, árbitros, etc.) reducir las distorsiones en el proceso de reconstrucción de la memoria y presentar un testimonio apegado a la realidad, que realice una reconstrucción de los hechos seria y honesta.

Las soluciones propuestas al problema

En esta tarea que la comunidad arbitral debe emprender con el propósito de salvaguardar la prueba testimonial y proteger el ejercicio de reconstrucción de la memoria, es importante mencionar los diferentes mecanismos que permiten alcanzar dicho objetivo. En tal sentido, el referido Reporte CCI establece una serie de enunciados que, sin considerarse como reglas o buenas prácticas, pueden ser implementados como una guía de referencia al momento de preparar pruebas testimoniales.

De conformidad con el Reporte CCI es fundamental que, al momento de iniciar el proceso de preparación de los testigos, o de ser posible, justo al presentarse un hecho susceptible de escalar a una disputa, se realice lo siguiente: (i) pedir a los testigos que tomen notas de lo sucedido; (ii) pedir a los testigos que documenten y comuniquen todos los detalles presenciados, no solo aquellos que para ellos sean relevantes; (iii) evitar reunir a los testigos en grupos para que cuenten su testimonio, entrevistarlos de forma individual; (iv) documentar las entrevistas para tener soporte documental posterior; (v) evitar influir en el testigo al momento en que este se encuentre en proceso comunicar su versión de los hechos, usar lenguaje neutral; entre otras.

Tomar notas de lo sucedido permite al testigo crear un soporte documental que pueda consultar posteriormente, evitando de esta forma recurrir al recuerdo, que puede ya haberse distorsionado, olvidado, o moldeado por influencias externas; lo cual también va de la mano con documentar las entrevistas a los testigos. Comunicar todos los detalles y no sólo aquellos que considere relevantes permitirá que los abogados identifiquen hechos o circunstancias que pueden ser relevantes, además de presentar un testimonio objetivo y completo de lo sucedido, por ende más creíble. Evitar que los testigos se reúnan en grupo para discutir lo sucedido evitará que el testimonio  de un testigo contamine o distorsione el recuerdo de los demás. Por último, evitar influir en el testigo al momento de interrogarlo permitiría que este cuente su versión, tal y como la vivió, sin que la presencia del abogado pueda influenciarlo, intimidarlo, o de cualquier forma distorsionar su testimonio.

Aunque parezcan recomendaciones obvias, es importante tenerlas presentes al momento de preparar a los testigos para rendir su prueba testimonial. La protección de la memoria del testigo de cualquier distorsión o influencia externa juega en favor de todos los actores dentro de un procedimiento arbitral, ya que permite una reconstrucción y comunicación de los hechos de forma pura, transparente y apegada a la realidad. De igual forma, presentar un testimonio apegado a la realidad permitirá que la credibilidad y confianza en el testigo se mantengan cuando éste sea examinado por el tribunal arbitral o la contraparte. Sin lugar a dudas la prueba testimonial seguirá siendo determinante en el arbitraje internacional, por lo que es necesario que todos los involucrados se comprometan a preservarla como un instrumento que aporte valor para la resolución de la disputa.

Autores: 

Francisco Zuluaga
Asociado en Arias Guatemala, abogado de la Universidad Francisco Marroquín, Presidente de Guatemalan Young Arbitrators

Santiago Montero
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana com énfasis en derecho privado e internacional. Actual miembro del Consejo Directivo de la Red Juvenil de Arbitraje de Cali.

Cindy Takamori
Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociada en Barreto | Vergel | Bonilla Abogados

Franccesca Navia:
Directora del Centro de Arbitraje y Resolución de Disputas Ankawa Internacional.

 

Referencias: 

[1] International Chamber of Commerce (2020) The accuracy of fact witness memory in International Arbitration. Francia: ICC Commission Report, pp. 17 – 19.

[2] Ezcurra Rivero, Huáscar (2008) ¿Cómo aprovechar la prueba testimonial para persuadir a la autoridad arbitral de nuestra verdad? Perú: Themis. Revista de Derecho, No.56, p. 343.

[3] Gonzalez de Cossío, Francisco. (2018) El Arbitraje. México: Porrúa. Quinta edición, p. 661.