Rafaela Calderón (Ecuador), Paula Silva (Perú), Juan Ayerdi (Guatemala) y Carlos Gonzáles (Perú)

El orden público ha sido definido doctrinariamente como una organización general de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores de un sistema jurídico. Este concepto, pese a ser tan ambiguo y difícil de precisar, tiene una importancia trascendental en el sistema del derecho privado por influir principalmente como un límite a la “libertad de contratación”; lo cual, necesariamente implica que también es un límite al arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias, toda vez que este último tiene como fundamento y piedra angular dicho principio.

El presente ensayo, de manera general y sucinta, tiene como objetivo dar una explicación sobre el tratamiento y las implicaciones que el orden público ha tenido dentro del arbitraje, a la luz de las distintas legislaciones locales en América Latina.

Como primera legislación local analizaremos el tratamiento que se le ha dado en Guatemala en temas de arbitraje al concepto de orden público. Y, es que en esta legislación la tarea es muy sencilla, toda vez que las altas cortes del país consistentes en la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo en la administración de la justicia ordinaria, y la Corte de Constitucionalidad, como tribunal independiente de jurisdicción privativa de defensa y orden constitucional, se han pronunciado poco al respecto.

Así resulta necesario traer a colación como uno de los pocos antecedentes respecto del tema a tratar el laudo dictado para resolver un arbitraje de equidad derivado de una disputa comercial de dos empresas de telecomunicaciones.[1] Este laudo fue recurrido mediante Recurso de Revisión[2] dentro del cual se argumentó, entre otros puntos, la violación al órden público; sin embargo, fue resuelto por la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil sin lugar. Ante esto se interpuso una Acción Constitucional de Amparo en contra de la la resolución de dicho recurso, el cual fue conocido por la Corte Suprema de Justicia, y respecto al tema resolvió sin lugar la acción estableciendo respecto de este tema lo siguiente: “En este caso no existe un laudo que sea contrario al orden público porque el mismo no contraviene ninguna disposición de  la legislación guatemalteca. Para poder afirmar que un laudo arbitral es contrario al orden público, es necesario como requisito sine qua non, que dicho laudo sea contrario a normas imperativas expresas lo cual en este caso en concreto no sucede (…)” Si bien esta acción fue posteriormente apelada y conocida por la Corte Constitucional no hubo pronunciamiento de fondo respecto del orden público.

De lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia y a manera de crítica conviene advertir que se tratan dos conceptos como sinónimos a pesar de no serlo. La doctrina bien ha distinguido que las normas de orden público son aquellas que garantizan un estándar mínimo de justicia y las normas imperativas son aquellas que bajo algún criterio son consideradas de carácter obligatorio y por consiguiente indisponible para las partes. Por lo tanto, si bien una norma de orden público siempre será imperativa en el sentido de que no se puede pactar en contra, es el caso que no toda norma imperativa necesariamente es de orden público.

Como segunda legislación, estudiaremos la ecuatoriana. Encontramos que dentro de este ordenamiento jurídico, el laudo arbitral puede ser impugnado por medio de dos acciones, la de nulidad y la acción extraordinaria de protección.

El artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación de la República del Ecuador establece cinco causales de nulidad relacionadas a vulneraciones a diferentes elementos del debido proceso arbitral, que han sido calificadas como taxativas por la Corte Constitucional en numerosas ocasiones[3]. En las cuales, no se hace mención alguna al orden público, razón por la que, no resulta posible plantear una acción de nulidad respecto a este tema.

De modo tal, que la acción extraordinaria de protección es la vía idónea para conocer laudos que contravengan el orden público. No obstante, a diferencia de Guatemala, en Ecuador la jurisprudencia nacional no ha abordado en ninguna ocasión la impugnación de laudos arbitrales que transgredan el orden público, ni siquiera por medio de esta acción.[4]

Ante lo señalado, se concluiría de manera lógica que este campo de discusión queda reducido meramente a un ámbito doctrinal. Es así que en aras de esclarecer lo que significa el orden público en el ámbito privado para el Ecuador, Larrea Holguín advierte que, acorde a los artículos 1477 y 1478 del Código Civil, no debe confundirse el orden público con las normas de Derecho Público[5]. Siguiendo la misma línea, la Ex Corte Suprema de Justicia manifestó que el derecho público y orden público no son sinónimos: “No todo lo que es derecho público pertenece al orden público; en efecto, derecho público es un criterio de clasificación de la ley; orden público es un concepto político, social y jurídico.”[6]

Lamentablemente, poco (o nada) se ha desarrollado la cuestión del orden público en el arbitraje ecuatoriano a nivel doctrinario. La falta de pronunciamientos doctrinarios y las imprecisiones con que se maneja el concepto de orden público en el Ecuador da paso libre para que sea aplicado de forma arbitraria agregándose o quitándose una serie de elementos que propiamente no han sido delimitados dentro de su pertenencia.

Por otro lado, la legislación peruana sí incluye dentro de sus causales de anulación la transgresión al orden público pero restringido a arbitrajes internacionales[7], el concepto de orden público doméstico se materializa sólo mediante la protección a la arbitrabilidad mediante la causal e)[8]. Si bien de la causal a, b y c se desprende una protección al ordenamiento jurídico peruano, esto no necesariamente se relaciona con el concepto de orden público. Ello pues el concepto de orden público doméstico se refiere a las normas núcleo del sistema jurídico y no a cualquier norma imperativa. Así, todas las normas de orden público son imperativas, pero no todas las normas imperativas son de orden público.

Siendo ello así, las Salas comprenden que esta causal no se refiere en sí misma a la protección del orden público doméstico, sino que debe ser leída en conjunto con las disposiciones de la Ley respecto a la disponibilidad de las materias arbitrables[9], remitiendosé también al entendimiento de la doctrina respecto a la arbitrabilidad y el orden público[10]. Sin embargo, esta no es la regla general. Lo dispuesto en el causal e) respecto a la arbitrabilidad de las materia ha abierto las puertas a que las salas comerciales peruanas realicen un análisis directamente relacionado al orden público. Así, bajo Expediente 272-2016, la Sala señaló que: “Se concluye que el árbitro único al emitir pronunciamiento […] está contraviniendo normas de orden público, otorgando de modo indirecto lo que la ley prohíbe de modo directo”. Sin embargo, en dicho pronunciamiento no se incluye, como es debido, una motivación o justificación a el porqué la norma que se contraviene tiene un carácter de orden público.

Dada la falta de definición de las salas comerciales respecto a qué entienden por orden público, resulta pertinente hacer un repaso de la jurisprudencia del TC respecto a la definición, características del orden público y su posibilidad de limitar el contenido de los contratos, como lo sería un pacto arbitral. El Tribunal Constitucional reconoce que los contratos tienen una protección constitucional de la autonomía de las partes pero que esta es limitada por el orden público.[11] Siendo ello así, y considerando que el convenio arbitral es un contrato, se prevé la posibilidad de que este pueda limitarse por el orden público. Al desarrollar las características del mismo señala que estas poseen un carácter “de imperativo y obligatorio cumplimiento por los sujetos que en ellas se encuentren comprendidos”. Sin embargo, ello no implica que todas las normas de cumplimiento obligatorio sean también de orden público.

Habiendo expuesto las distintas aproximaciones que se le otorga al orden público como causal de anulación en distintas jurisdicciones latinoamericanas, concluimos que las nomenclaturas, definiciones y formas de aplicación no son uniformes. Por ello, resulta pertinente preguntarse si la definición de el orden público es un asunto de preocupación enteramente doméstica. Sin embargo, tal y como señala Alfredo Bullard:

“El orden público relevante puede no sólo ser el de la sede del arbitraje, el del país cuya Ley es aplicable al fondo de la controversia, sino también el de la ley del país de las partes, o el del país o países en los que el laudo será ejecutado”[12]

Así en el sistema arbitral globalizado, las concepciones domésticas de orden público incluso de otras jurisdicciones resultan relevantes, sobre todo en tanto no exista jurisprudencialmente una distinción clara entre el orden público internacional, mucho más restrictivo, y el doméstico. Finalmente, la falta de definición y la falta de uniformidad en las distintas jurisdicciones generan incertidumbre y con ella inseguridad jurídica. Por lo tanto, un primer ensayo de solución podría ser realizar esfuerzos hacia la uniformización del entendimiento de este concepto[13].

Autores: 

Rafaela Calderón:
Abogada admitida a la práctica en Ecuador desde el 2020, actualmente cursando una maestría en Derecho Procesal en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Paula Silva:
Estudiante de último año de Derecho en la Universidad del Pacífico y practicante del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra+.

Juan Ayerdi: 
Abogado y Notario por la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y parte de la firma Latamlex Abogados.

Carlos Gonzales:
Abogado por la Universidad de Lima desde el año 2011. Con estudios culminados en la maestría de derecho empresarial de la misma casa de estudios.

 

Referencias: 

[1] Véase la sentencia de apelación de amparo de fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil doce (2012) dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 3792-2012.

[2] La legislación guatemalteca distanciandose de la legislación comparada denomina al único recurso que cabe en contra de laudos arbitrales como “Recurso de Revisión”, y no “Recurso de Nulidad”. Además, este distanciamiento no es únicamente en la denominación, toda vez que a través de este recurso si permite que el laudo se modifique. Al respecto, véase el artículo 43 de la Ley de Arbitraje -Decreto 67-95 y sus reformas- que establece en su parte conducente lo siguiente: “1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante una Sala de la Corte de Apelaciones con competencia territorial sobre el lugar donde se hubiere dictado el laudo, mediante recurso de revisión, conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo. Dicha revisión se tramitará conforme lo establecido en este capítulo, y el auto correspondiente no será susceptible de ser impugnado mediante ningún tipo de recurso o remedio procesal alguno. La resolución del recurso de revisión deberá confirmar, revocar o modificar el laudo arbitral y en caso de revocación o modificación, se hará el pronunciamiento correspondiente. (…)

[3] Véase las sentencias No. 323-13-EP/19 y No. 31-14-EP/19, dictadas por la Corte Constitucional del Ecuador.

[4] Duque, J. La noción de orden público en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y su influencia en el arbitraje internacional. Quito, Ecuador: USFQ, 11 de mayo de 2016.

[5] Juan Larrea Holguín. Manual de Derecho Internacional Privado. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2012, p. 182.

[6] Corte Suprema de Justicia. Primera Sala de lo Civil y Mercantil. Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII No. 10 de 29 de agosto de 2002.

[7]  Art. 63 causal f)  Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

[8]  Art. 63 causal e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

[9] Expediente 343-2014, pár. 8.1

[10] “Me inclinó por dejar al margen del arbitraje, tanto para el Estado como para los particulares, aquellos conflictos que versen sobre normas imperativas, en los cuales la libertad o autonomía contractual está absolutamente limitada. Asimismo, se ha sostenido que son indisponibles los derechos no patrimoniales o aquellos respecto de los cuales existe ausencia de libertad y d autonomía de la voluntad o cuando la ley los declara indisponibles, o los que no están en el comercio de los hombres, o cuando el derecho en cuestión es irrenunciable y finalmente señalan algunos autores que no puede llevarse a arbitraje una controversia que afecte el orden público”. AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje.

[11]  “De otro lado, el contrato es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional (Cfr. STC Nº 00047-2004-PI/TC). Sin embargo, dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público (Cfr. STC Nº 00008-2003-AI/TC)”.

“En ese sentido, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, por otro, todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano (Cfr. STC Nº 00858-2003-AA/TC)”.

[12] González, A. B. (2013). ” No cometerás actos impuros”: el orden público y el control judicial del laudo arbitral. THĒMIS-Revista de Derecho, (63), p. 190.

[13] José Manuel Suárez Robledano, ‘Hacia un concepto único del orden público en el arbitraje: la seguridad jurídica’, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones. P. 435 – 458.